Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 104 - Avvalimento.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

L’ultimo intervento ha modificato il comma 4 (che prevede i documenti che l’operatore economico, se intende avvalersi di altra impresa, deve allegare alla domanda di partecipazione). In particolare, si precisa che la certificazione è rilasciata dalla SOA e non più dall’ANAC, posto che quest’ultima non rilascia certificazioni.

Inoltre, il Legislatore ha mitigato il divieto previsto dal comma 12, che, nella sua originale formulazione, vietava, nei soli casi di avvalimento premiale, che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale della prima. La Relazione illustrativa osserva che tale divieto incondizionato è apparso alla Commissione UE incompatibile con il principio di proporzionalità e concorrenza. Pertanto, il Legislatore ha inserito una deroga che consente all’impresa che si avvale dell’altra di dimostrare in concreto, su richiesta della stazione appaltante, che non sussistono collegamenti tali da ricondurre l’offerta ad uno stesso centro decisionale.

Regole applicabili all'avvalimento

La disposizione in commento disciplina numerosi profili problematici legati all'istituto.

Anzitutto, si segnala che il legislatore europeo con le Direttive n. 2014/24/UE, n. 2014/23/UE e n. 2014/25/UE nel disciplinare l'istituto dell'avvalimento ha tracciato una disciplina ben più particolareggiata rispetto alla precedente (Gatta).

Le novità contenute nelle direttive consistono nella possibilità di avvalersi dei requisiti relativi al possesso di titolo di studio e professionali, o alle esperienze professionali pertinenti, limitata ai soggetti che effettivamente eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste e al contempo nella possibilità per l'amministrazione di verificare il soddisfacimento dei requisiti di partecipazione ovvero la sussistenza di motivi di esclusione in capo all'impresa ausiliaria.

In particolare, la novità concerne proprio le vicende che possono colpire l'ausiliaria in fase di controllo dei requisiti a carattere generale e speciale: il mancato possesso di tali requisiti, così come la sussistenza di motivi obbligatori di esclusione, non comporta, infatti, l'automatica esclusione del concorrente che ha fatto ricorso all'avvalimento, bensì l'obbligo a carico dello stesso di sostituire l'ausiliaria inidonea con un'altra ritenuta idonea. D'altra parte, il bando di gara può indicare i casi in cui l'operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, in relazione ai requisiti squisitamente tecnici.

In particolare, al comma 4, dall'art. 104 del Nuovo Codice è previsto che l'impresa ausiliaria sia tenuta a dichiarare alla stazione appaltante di essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui al Capo II del Titolo IV del d.lgs. n. 36/2023.

Al successivo comma 6 è previsto che la stazione appaltante debba verificare se l'impresa ausiliaria è in possesso dei requisiti dichiarati con le modalità di cui agli artt. 91 e 105, quest'ultimo con riguardo ai mezzi di prova e al registro online, e se sussistono cause di esclusione ai sensi del Capo II del medesimo Titolo.

Nel caso in cui occorra, la stazione appaltante imporrà all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfino detti requisiti o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere indicati i casi in cui l'operatore deve sostituire l'ausiliario per il quale sussistano motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici.

La disposizione è di fondamentale importanza, poiché deroga alla ordinaria regola per cui deve essere escluso il concorrente che abbia attinto i requisiti da un soggetto che ne sia a sua volta sprovvisto, nonché alla regola della piena equiparazione fra il concorrente e l'ausiliario per quanto attiene alla necessità del possesso ininterrotto dei requisiti (Cons. St., Ad. Plen., n. 8/2015).

La giurisprudenza ha infatti affermato che la sostituzione dell'ausiliaria durante la procedura rappresenta una deroga al principio dell'immodificabilità soggettiva del concorrente nel corso della procedura, ma risponde alla superiore esigenza di evitare l'esclusione dell'operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e, in questo modo, sia pure indirettamente, di stimolare il ricorso all'avvalimento: il concorrente, infatti, può contare sul fatto che, nel caso in cui l'ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà escluso unicamente per questa circostanza (Cons. St. V, n. 2527/2018; Cons. St. n. 1101 /2018).

Si ricorda che l'avvalimento non può avere ad oggetto il possesso dei requisiti di carattere generale previsti dal Codice. Nella previgente disciplina era, infatti, espressamente previsto che potessero essere oggetto di avvalimento solo i requisiti di capacità economico finanziaria (che consistono nella solidità economica e finanziaria che deve possedere chi concorre per una gara pubblica e che si ricava, ad esempio, dal volume d'affari o dal fatturato globale o specifico relativo ad un certo settore dell'attività) ed i requisiti di capacità tecnico operativa (si tratta in questo caso dei mezzi e delle attrezzature di cui deve disporre l'impresa che partecipa alla gara). È precluso altresì l'utilizzo dell'avvalimento per i requisiti di idoneità professionale (ossia i requisiti afferenti alla titolarità di un requisito abilitativo comprovato dall'iscrizione in appositi registri e albi professionali come, ad esempio, l'iscrizione alla camera di commercio).

Si tratta, infatti, di requisiti strettamente personali, che esprimono uno status dell'operatore, giacché non sono attinenti all'impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono volti a garantire l'obiettiva qualità dell'adempimento, riguardando viceversa la mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente, quindi non dell'impresa, ma dell'imprenditore, a partecipare alla gara d'appalto e ad essere come tale contraente con la pubblica amministrazione (T.A.R. Campania (Salerno) I, n. 482/2019).

Mentre nella disciplina previgente, l'art. 89, comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 prevedeva che le stazioni appaltanti potessero imporre nei documenti di gara, nel caso di lavori, di servizi o di operazioni di posa in opera nell'ambito di un contratto di fornitura, che determinati “ compiti essenziali ” venissero svolti direttamente dall'offerente (o, nel caso di raggruppamento, da un partecipante), escludendo quindi che potessero essere svolti dall'ausiliario, la nuova disciplina, all'art. 104, codifica tali ipotesi. In particolare, come si è già anticipato, qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con un'impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o di altro titolo abilitativo richiesto per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi dell'art. 100, comma 3, o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all'esecuzione della prestazione oggetto dell'appalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall'impresa ausiliaria. In tal caso, trovano applicazione le disposizioni in materia di subappalto.

La disposizione in esame, ammettendo per converso che negli altri casi possa esservi questa sostanziale sostituzione, assimila in qualche modo l'istituto dell'avvalimento al subappalto, anche se è da presumersi che si riferisca, più che a una vera e propria sostituzione, allo svolgimento delle prestazioni direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria a beneficio dell'operatore titolare del contratto.

Al comma 7 dell'art. 104, in continuità e coerenza con la disciplina previgente (v. art. 89, comma 5 del d.lgs. n. 50/2016), si afferma la responsabilità solidale del concorrente e dell'impresa ausiliaria in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di avvalimento, e si prevede inoltre che gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applichino anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara.

Per quanto riguarda la c.d. responsabilità solidale, le Direttive del 2014 specificano che la stessa opera solo ove l'avvalimento abbia ad oggetto i requisiti di capacità economico-finanziaria, nel caso in cui l'oggetto siano, invece, i requisiti afferenti la capacità tecnica, a livello comunitario, non è stata prevista alcuna responsabilità solidale e, pertanto, sembra doversi ritenere che l'unico soggetto responsabile sia l'impresa principale (Gatta).

È scomparsa la previsione di cui al previgente art. 89, comma 6, del Codice del 2016, che vietava il c.d. avvalimento a cascata, che si ha quando l'impresa ausiliaria non possiede il requisito che si obbliga a prestare al concorrente e ricorre a sua volta all'avvalimento facendoselo prestare da altra impresa. Più specificamente, la citata norma – non riproposta nel d.lgs. n. 36/2023 – disponeva che «l'ausiliario non può avvalersi a sua volta di altro soggetto»

Al fine di evitare commistioni di interessi e menomazioni alla segretezza delle offerte, è previsto che della stessa impresa possa avvalersi un solo concorrente, e non è consentito che alla stessa gara partecipino sia l'impresa ausiliaria sia l'operatore che se ne avvale. Il divieto di partecipazione congiunta fa riferimento all'ipotesi in cui impresa avvalente e impresa avvalsa siano in concorrenza l'una con l'altra in quanto collegate a offerte diverse, non quando appartengano allo stesso raggruppamento e presentino la stessa offerta, facente capo perciò al medesimo centro di interessi.

Il contratto deve essere eseguito dall'impresa concorrente, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, mentre l'ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.

Il comma 9 è rimasto invariato. Da tale norma – che dispone delle verifiche nel corso dell'esecuzione, finalizzate, tra le altre cose, a confermare l'effettivo impiego delle risorse prestate – si evince che le prestazioni “sono svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento”.

Il RUP deve verificare l'effettivo impiego delle risorse nell'esecuzione dell'appalto; in mancanza, è ora prevista la ‘sanzione' della risoluzione contrattuale. Il RUP verifica altresì l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell'avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria, con opportuni accertamenti in corso d'opera. Deve, inoltre, inviare a entrambe le parti le comunicazioni del caso (disciplinate dall'art. 29) e quelle inerenti all'esecuzione dei lavori.

Con riguardo all'avvalimento negli appalti riservati, la giurisprudenza ha osservato che “l'avvalimento è un istituto del diritto dei contratti pubblici di carattere generale avente la funzione di apertura alla concorrenza del relativo mercato” (Cons. St. V, n. 290/2021) e che esso può essere escluso soltanto nelle ipotesi tipizzate dal legislatore nell'art. 89, commi 10 e 11 del d.lgs. n. 50/2016 (Cons. St. V, n. 1920/2020). Come noto, l'avvalimento ha la sua origine nella giurisprudenza della Corte di giustizia UE (tra le tante, Corte giust. CE, 14 aprile 1994, in causa C-389/92, Corte giust. CE, 18 marzo 2004, in causa C-314-01).

Nel tempo, la Corte di Giustizia ha, sempre di più, guardato alla sostanza economica del fenomeno onde evitare che aspetti di natura formale potessero ostacolare il raggiungimento del risultato della piena apertura del mercato interno, dello sviluppo dei principi di libera circolazione delle merci, servizi e capitali e della libera concorrenza. In quest'ottica, è il buon funzionamento del mercato interno il predicato che sorregge l'obiettivo di favorire la massima partecipazione possibile ai procedimenti di gara per l'affidamento degli appalti.

Dalla dimensione giurisprudenziale l'avvalimento è poi approdato ad una dimensione normativa, prima con le Direttive nn. 18 e 17/2004, poi, con le Direttive 23, 24 e 25 del 2014. Dimensione normativa che è di massima apertura verso l'istituto (nell'art. 63 della Direttiva 24 non vi è traccia di limitazioni quali quelle poste a fondamento della sentenza impugnata).

Si deve quindi concludere nel senso che l'istituto dell'avvalimento non soffre limitazioni con riguardo agli appalti riservatiex art. 112 d.lgs. n. 50/2016 (Cons. St. V, n. 7752/2022).

L'evoluzione dell'istituto

L'avvalimento nasce nell'ambito dell'ordinamento comunitario sulla spinta dei generali principi di libera prestazione dei servizi negli appalti pubblici, grazie ad alcune pronunce della Corte di giustizia (Corte giust. europea, 14 aprile 1994, C – 389/92, Ballast Nedam Groep; Corte giust. europea, 2 dicembre 1999, C – 176/98, Holst Italia) e ad alcune disposizioni già contenute nelle direttive che in qualche modo riconoscevano al concorrente, impossibilitato per giustificati motivi a produrre le referenze finanziarie ed economiche prescritte, la facoltà di completare la dimostrazione della propria capacità mediante qualsiasi altro documento ritenuto appropriato dall'amministrazione (art. 31, comma 3, Dir. 92/50/CEE; idem art. 26 Dir. 37/1993/CEE, art. 22 Direttiva 36/1993/CEE) ovvero di indicare i tecnici o gli organismi tecnici ai fini della dimostrazione della capacità tecnica a prescindere dal fatto che essi facciano o non facciano direttamente capo al prestatore di servizi (art. 32, comma 2, lett. c), Dir. 92/50/CEE; idem art. 27 Dir. 37/1993/CEE). Ne è seguita una prima diffusione anche dinanzi ai giudici nazionali, a valle di queste pronunce, pur in mancanza di una disciplina di diritto positivo, solo in seguito intervenuta.

Con le Direttive n. 17/2004/CE e n. 18/2004/CE l'avvalimento è stato poi codificato nell'ordinamento comunitario, e con gli artt. 49 e 50 del d.lgs. n. 163/2006 (in seguito ulteriormente specificati con gli artt. 88 e 104 del d.P.R. n. 207/2010) è stato disciplinato anche nel nostro ordinamento.

Nel tempo, oltre alle precisazioni operate via via dalla giurisprudenza in ordine alla portata applicativa e ai limiti dell'avvalimento, sono intervenute anche delle modifiche al testo delle norme ricordate, principalmente per assicurare la conformità della disciplina nazionale all'ordinamento comunitario, anche sulla spinta di procedure di contestazione insorte o minacciate.

Così, ad esempio, riguardo alla facoltà per le stazioni appaltanti, prima riconosciuta dall'art. 49, comma 7, d.lgs. n. 163/2006, e poi cancellata, di vietare l'avvalimento contemporaneo di requisiti attinenti alla capacità economica e alla capacità tecnica, ovvero di prescrivere che il concorrente possieda autonomamente una quantità minima di qualificazione integrabile con quella dell'impresa ausiliaria; ovvero riguardo al divieto, per gli appalti di lavori, di avvalimento plurimo o frazionato, contemplato nel comma 6 dell'art. 49 e poi caduto sotto la sentenza della Corte di giustizia UE 10 ottobre 2013, C – 94/12 (in tal senso anche Corte di giustizia UE 2 giugno 2016, C – 27/15); ovvero ancora riguardo al divieto già previsto dal comma 10 dell'art. 49 del Codice del 2006 in capo all'impresa ausiliaria di assumere a qualsiasi titolo il ruolo di appaltatore o subappaltatore, caduto con la modifica della disposizione nel senso di consentire all'impresa ausiliaria di assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati (così anche ora nel comma 8 dell'art. 89).

Peraltro, l'avvalimento è sempre stato accompagnato dalla preoccupazione di assicurarne effettività e sostanza, posto che l'istituto nasce come strumento per il superamento di ostacoli alla massima apertura dei mercati dei contratti pubblici, particolarmente utile agli operatori di media o piccola dimensione ed esperienza, ma si presta al tempo stesso ad abusi e storture tali da vanificare potenzialmente l'esigenza di garantire la qualificazione e l'affidabilità dei concorrenti e la qualità delle prestazioni (Cirillo).

L'art. 89 del previgente d.lgs. n. 50/2016 aveva già trasposto nel nostro ordinamento l'art. 63 della Direttiva n. 2014/24/UE, innovando sotto più aspetti, in parte di adeguamento alla giurisprudenza intervenuta, la disciplina dell'avvalimento di cui al previgente art. 49 del d.lgs. n. 163/2006.

Per molti versi, si tratta di recepimento e codificazione di principi affermati in giurisprudenza, come nel caso della possibilità di ricorrere all'avvalimento fra imprese componenti la medesima associazione temporanea di imprese concorrente alla gara.

Il nuovo art. 104, a propria volta, recepisce gli orientamenti giurisprudenziali più recenti intervenuti in materia.

Innovativa la previsione che codifica la possibilità di utilizzare il c.d. “avvalimento premiale”. Infatti, in base all'art. 104, comma 4, del Nuovo Codice, l'operatore economico potrà specificare nella domanda di partecipazione, allegando il contratto di avvalimento, se intende avvalersi delle risorse per acquisire un proprio requisito o “per migliorare la propria offerta”. In tale ultimo caso, l'impresa ausiliaria ed ausiliata non potranno partecipare alla medesima gara.

Sul punto, si evidenzia che una recente pronuncia del Consiglio di Stato ha affermato da un lato il divieto dell'avvalimento c.d. premiale al fine di impedire l'abusivo ricorso all'istituto, ma dall'altro lato ha chiarito che la sussistenza di un tale abuso “è però da escludere nel caso in cui l'avvalimento abbia assolto alla sua funzione ausiliaria tipica derivante dalla messa a disposizione dei requisiti di partecipazione alla gara e, in conseguenza di ciò, abbia completato l'offerta dell'impresa concorrente arricchendola degli elementi meritevoli di punteggio premiale” (Cons. St. V, n. 1449/2023).

Si pone in sostanziale continuità con la disciplina previgente la previsione della possibilità dell'avvalimento relativo alla indicazione dei titoli di studio e professionali, consentita purché gli ausiliari eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste.

È stata, altresì, riproposta l'indicazione prevista all'art. 104, comma 6 in base alla quale l'operatore economico può sostituire i soggetti che non soddisfino i requisiti o per i quali sussistano motivi obbligatori di esclusione. La regola ordinaria, infatti, sarebbe quella dell'esclusione del concorrente che abbia attinto i requisiti da un soggetto che ne sia a sua volta sprovvisto (in tal senso si è espressa anche l'Adunanza plenaria nella sentenza 20 luglio 2015, n. 8, laddove ha precisato che sussiste “sul piano dell'accertamento dei requisiti di ordine generale e tecnico-professionali ed economici, una totale equiparazione tra gli operatori economici offerenti in via diretta e gli operatori economici in rapporto di avvalimento e dunque, in definitiva, fra i primi e l'imprenditore che preferisca seguire la via del possesso mediato ed indiretto dei requisiti di partecipazione ad una gara”.

Come già anticipato, il previgente art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 vietava espressamente l'avvalimento “I” (comma 6), già comunque tradizionalmente escluso in giurisprudenza, ammettendo invece l'avvalimento di più imprese ausiliarie. L'art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 non ripropone tale disposizione.

Si segnala poi la previsione di cui all'art. 104, comma 11, del Nuovo Codice in base alla quale “nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali, ivi comprese le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, siano direttamente svolti dall'offerente o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento”.

Da ultimo si evidenzia che la giurisprudenza ha escluso l'avvalimento per l'iscrizione al registro delle imprese stabilendo che “l'iscrizione al registro delle imprese è requisito che non può essere prestato mediante il ricorso all'avvalimento. Infatti la norma che lo impone è diretta ad assicurare l'astratta idoneità professionale dell'operatore economico a svolgere l'attività imprenditoriale in un determinato settore, sul presupposto che si tratti di impresa che abitualmente esercita in concreto quella certa attività in quel determinato settore commerciale o economico” (Cons. St. V, n. 7037/2020).

Ciò in quanto la “norma dell'art. 89, comma 1, del Codice dei contratti pubblici (...) limita il campo di applicazione dell'avvalimento ai soli requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all'art. 83, comma 1, lettere b) e c), del medesimo Codice, escludendo la possibilità di avvalersi della capacità di altri operatori economici per integrare i requisiti di idoneità professionale” (Cons. St. V, n. 7037/2020).

Pertanto, “il requisito di idoneità professionale, per sua funzione, qualifica il soggetto economico nella sua unitarietà, non è scindibile nelle sue diverse componenti o nei suoi diversi profili” (Cons. St. V, n. 7037/2020). Ancora,

“il requisito richiesto dalle stazioni appaltanti dell'iscrizione a specifici albi deve intendersi strettamente collegato alla capacità soggettiva dell'operatore economico e pertanto non può formare oggetto di avvalimento” (Cons. St. V, n. 1667/2020)

Più in particolare, “l'iscrizione agli albi professionali rappresenta un requisito soggettivo afferente l'idoneità professionale degli aspiranti concorrenti alle procedure ad evidenza pubblica che presuppone una specifica organizzazione aziendale, necessaria per consentire il corretto espletamento di attività delicate o pericolose e caratterizzate dall'impiego di attrezzature particolari e di competenze specifiche” (Cons. St. V, n. 1667/2020; Cons. St. V, n. 3698/2015)

In quest'ottica, quelli di idoneità professionale costituiscono dunque “requisiti strettamente personali (...) in quanto requisiti di tipo soggettivo, intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l'Amministrazione”. Essi risultano “relativi alla mera e soggettiva idoneità (professionale) del concorrente (quindi non dell'impresa ma dell'imprenditore) a partecipare alla gara d'appalto e ad essere, quindi, contraente con la Pubblica Amministrazione” (Cons. St. V, n. 5595/2012).

Da quanto sopra riportato emerge dunque la sicura legittimità della previsione del disciplinare di gara nella parte in cui si vietava il ricorso all'avvalimento per ciò che riguarda il requisito di idoneità professionale di cui all'art. 12 della l. n. 154/2012 (“manutentore del verde”) (Cons. St. V, n. 7482 /2022).

Il contratto di avvalimento

Atteso il fondamentale ruolo del contratto di avvalimento, giova soffermarsi sugli orientamenti giurisprudenziali emersi sul punto.

Anzitutto, si premette che l'avvalimento è un contratto atipico che presenta alcuni tratti del contratto di mandato di cui agli artt. 1703 c.c., alcuni tratti dell'appalto di servizi, nonché aspetti di garanzia atipica nei rapporti tra l'impresa ausiliata e l'amministrazione aggiudicatrice per quanto riguarda le prestazioni dedotte nel contratto.

Come anticipato, si tratta di un contratto tipicamente oneroso, come del resto adesso è stato previsto dalla nuova disciplina positiva ai fini della validità dello stesso, e deve avere forma scritta ad substantiam (cfr. Corte giust. amm., ordinanza, n. 52/2016 e Cons. St.,Ad. Plen., n. 23/2016).

In ordine all'oggetto del contratto di avvalimento, ed in particolare al grado di necessaria determinazione dello stesso, si sono formati diversi orientamenti giurisprudenziali.

Secondo un primo orientamento sarebbe stato in ogni caso insufficiente, ai fini della validità del contratto, la tautologica ripetizione della formula legislativa di «messa a disposizione» dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara. Un secondo orientamento distingueva tra avvalimento c.d. operativo e avvalimento c.d. di garanzia. Un terzo orientamento, che pure distingueva tra le due tipologie di avvalimento, richiedeva che in ogni caso fossero indicate nel contratto le risorse che ne costituivano l'oggetto.

L'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, chiamata a risolvere il contrasto tra i predetti orientamenti giurisprudenziali, ha affermato che anche per il contratto di avvalimento trovano applicazione gli artt. 1325 e 1346 c.c. e che quindi ai fini della validità del contratto è richiesto un oggetto di carattere determinato o determinabile (Cons. St., Ad. Plen.,n. 23/2016).

Il contratto di avvalimento deve contenere, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'ausiliaria al concorrente.

Si ricorda che un utile riferimento per la stesura di tali contratti poteva rinvenirsi nella proposta predisposta dall'ANAC per l'adozione del decreto ministeriale previsto dall'art. 83, comma 2, del Codice del 2016 prima della novella introdotta dal d.l. n. 32/2019. Tale proposta, in particolare, prevedeva che il contratto dovesse indicare, oltre a ogni «elemento utile a determinar[ne] l'oggetto»:

– i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi messi a disposizione e le correlate risorse strumentali e umane, in modo sufficientemente determinato o determinabile, così da consentire alla stazione appaltante la verifica sulla loro effettiva disponibilità da parte dell'ausiliata;

– la sua durata, legata al tempo di esecuzione della prestazione che richiede l'impiego delle risorse prestate;

– il corrispettivo, o comunque l'interesse economico-patrimoniale conseguito dall'ausiliario;

– l'impegno dell'ausiliario a non mettere a disposizione di altri soggetti le risorse oggetto di avvalimento per tutta la durata del contratto;

– l'impegno dell'ausiliario a consentire all'ausiliato di acquisire in qualsiasi momento la diponibilità materiale dei mezzi e delle risorse oggetto del contratto.

La proposta prevede, inoltre, che ove non sia possibile individuare con precisione i mezzi e le risorse oggetto dell'avvalimento il contratto stabilisca «l'effettiva messa a disposizione del complesso organizzato di beni e risorse costituenti l'organizzazione aziendale globalmente considerata o un suo ramo intesa come unità organizzativa funzionalmente autonoma», di modo che l'impresa ausiliata possa usufruire di qualsiasi risorsa dell'impresa ausiliaria che consideri necessaria per l'esecuzione del contratto.

Una disposizione di questo tenore, peraltro, risponderebbe ai dubbi sul contenuto e sull'effettività del contratto di avvalimento nel caso in cui questo abbia ad oggetto requisiti di tipo immateriale.

Da ultimo,si aggiunga che il contratto di avvalimento deve essere allegato alla domanda di partecipazione alla gara in originale o in copia autentica (Ioannides, 889).

Questioni applicative: le tipologie di avvalimento a confronto

Avvalimento tecnico e avvalimento di garanzia

Dottrina e giurisprudenza riconducono l'avvalimento, essenzialmente, a due tipologie. L'avvalimento definito tecnico od operativo e l'avvalimento c.d. di garanzia.

L'avvalimento tecnico od operativo ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico- professionale e ricorre nel caso in cui l'impresa ausiliaria si impegni a mettere a disposizione dell'ausiliata le proprie risorse tecnico-organizzative indispensabili per l'esecuzione del contratto d'appalto.

In caso di avvalimento operativo la messa a disposizione del requisito mancante in favore dell'impresa ausiliata, deve essere concreta ed effettiva, non potendo risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto; per tale ragione è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell'ausiliata per eseguire l'appalto (T.A.R. Campania (Napoli) V, n. 91/2020).

Affinché l'istituto operi correttamente è necessario che vi sia corrispondenza tra le risorse che l'impresa ausiliaria mette a disposizione e i requisiti tecnico-operativi richiesti dal bando di gara.

Diversamente, l'avvalimento c.d. di garanzia ha ad oggetto i requisiti di carattere economico-finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico e ricorre nel caso in cui l'ausiliaria metta a disposizione dell'ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, sia sotto il profilo della capacità di sostenere finanziariamente la realizzazione della prestazione oggetto di affidamento, sia della capacità di ristorare la P.A. per eventuali inadempimenti (Cons. St. V, n. 1120/2020; Cons. St. III, n. 1339/2018).

Esso non comporta che il relativo contratto si riferisca alla messa a disposizioni di beni da descrivere con precisione, ma è sufficiente che dalla dichiarazione emerga l'impegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione dell'ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale (Lo Squadro),

La distinzione ha avuto rilievo, in giurisprudenza, al fine di vagliare il contenuto del contratto di avvalimento e, in particolare, il dettaglio delle risorse messe a disposizione dell'ausiliata ai fini della validità del contratto.

Nell'avvalimento di tipo operativo, infatti, l'ausiliaria mette a disposizione messi materiali necessari alla realizzazione dell'appalto, e dunque contribuisce direttamente all'esecuzione del contratto con proprie risorse, di cui l'aggiudicatario potrà materialmente avvalersi. I mezzi e le risorse messe a disposizione dovranno quindi essere dettagliatamente elencati nel contratto di avvalimento, al fine di consentire alla stazione appaltante di verificare l'effettività della loro messa a disposizione e del loro impiego ai fini dell'esecuzione dell'appalto, così come precedentemente prescritto dall'art. 89, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016.

Nell'avvalimento di garanzia, invece, l'impegno assunto dall'impresa ausiliaria si sostanzia nel fornire all'ausiliata la propria solidità finanziaria e nell'assumere un ruolo di garanzia nei confronti della stazione appaltante. A differenza di quanto si registra con riferimento all'avvalimento operativo, in tal caso è sufficiente che il contratto di avvalimento contenga l'impegno dell'ausiliaria a mettere a disposizione dell'ausiliata la propria complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, così garantendo alla stazione appaltante una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità, senza che sia necessario specificare un compendio di beni materiali effettivamente prestati (Cons. St. III, n. 4617/2015).

Parte della giurisprudenza ha affermato – anche con riferimento all'avvalimento c.d. di garanzia – che l'oggetto del requisito prestato debba essere determinato o determinabile, e che quindi debbano essere indicati quantomeno i documenti idonei a dimostrare l'effettivo possesso del requisito (T.A.R. Lazio (Roma) II, n. 22/2017).

Si evidenzia che – risolvendo i contrastanti orientamenti sorti nella giurisprudenza nel vigore della precedente disciplina – il legislatore ha ammesso il ricorso all'avvalimento per i titoli di studio professionali del prestatore di servizi o dell'imprenditore o dei dirigenti dell'impresa, o per le esperienze professionali pertinenti, purché i soggetti che dispongono effettivamente di tali titoli o esperienze eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui la stazione appaltante ne ha richiesto il possesso (Cons. St. V, n. 5496/2011).

È, invece, pacificamente ammessa la possibilità di ricorrere all'avvalimento per l'attestazione SOA (T.A.R. Campania (Napoli) I, n. 481/2018. In senso conforme v. Cons. St. V, n. 2226/2017).

Sull'obbligo di presentare la SOA dell'impresa ausiliata si è pronunciata l'Adunanza Plenaria del 16 ottobre 2020 n. 22.

In particolare, l'Adunanza Plenaria ha affermato che: i) la clausola del disciplinare di gara che subordini l'avvalimento dell'attestazione SOA alla produzione, in sede di gara, dell'attestazione SOA anche della stessa impresa ausiliata si pone in contrasto con gli artt. 84 e 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 ed è pertanto nulla ai sensi dell'art. 83, comma 8, ultimo periodo, del Codice; ii) si tratta di nullità parziale limitata alla clausola, da considerare non apposta, che non si estende all'intero provvedimento, il quale conserva natura autoritativa.

In particolare, il Consiglio di Stato ha stabilito che, al cospetto della nullità della clausola escludente prevista contra legem dal bando di gara, non sussiste l'onere per l'impresa di proporre alcun ricorso poiché tale clausola – in quanto inefficace e improduttiva di effetti – si deve intendere come ‘non apposta', a tutti gli effetti di legge, salvo doversi impugnare nei termini ordinari gli atti successivi che facciano applicazione (anche) della clausola nulla contenuta nell'atto precedente (Cons. St., Ad. Plen., n. 22/2020).

L'avvalimento plurimo

Il previgente art. 89, al comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 – sulla scia dei dettami della Corte di Giustizia UE – superava il Codice del 2006 ammettendo l'avvalimento di più imprese ausiliarie. Erano espressamente ammessi sia l'avvalimento c.d. plurimo (ossia la possibilità di integrare il difetto di requisiti di capacità, come richiesti dal bando, avvalendosi dell'ausilio di più imprese, ciascuna delle quali supplisce integralmente una determinata tipologia di requisito mancante al concorrente), sia quello c.d. frazionato' che ricorre, invece, quando il concorrente si avvale di una impresa ausiliaria che, da sola, non possiede i requisiti di capacità richiesti dal bando, ma riesce a raggiungere tale soglia minima cumulando i propri requisiti con quelli (anch'essi, da soli, insufficienti) di cui il concorrente è autonomamente provvisto (T.A.R. Sicilia (Catania) I, n. 984/2016).

L'art. 104, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023, nella misura in cui definisce l'avvalimento come il contratto con cui “una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione....(...)”, conferma indirettamente l'ammissibilità dell'avvalimento plurimo. è silente sul punto. Analogamente, sembra doversi ritenere consentito anche l'avvalimento frazionato, in assenza di un espresso divieto.

L'avvalimento infragruppo

In ordine, invece, all'avvalimento c.d. “infragruppo”, la disciplina del d.lgs. n. 163/2006 prevedeva una modalità semplificata per la dimostrazione della messa a disposizione dei requisiti oggetto dell'avvalimento quando ausiliata e ausiliaria avessero fatto parte del medesimo gruppo societario. Tale semplificazione non è stata riproposta né dall'art. 89 del previgente d.lgs. n. 50/2016, né dall'art. 104 del d.lgs. n. 36/2023. Deve pertanto ritenersi che anche nel caso di imprese appartenenti al medesimo gruppo sia necessario stipulare il contratto di avvalimento.

L'avvalimento premiale

Una questione interessante, affrontata più volte dal Consiglio di Stato, riguarda il c.d. avvalimento premiale, finalizzato non all'acquisizione dei requisiti operativi per la partecipazione alla gara, ma al mero conseguimento di un punteggio aggiuntivo. Sul punto, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che «l'avvalimento ha la funzione di consentire al concorrente sfornito di alcuni requisiti di ammissione alla gara, di parteciparvi acquisendo i requisiti mancanti da altro operatore economico che li possieda, ma questo non ne fa uno strumento per conseguire una più elevata valutazione dell'offerta» (Cons. St. V, n. 1881/2020; Cons. St. V, n. 5419/2016; Cons. St. VI, n. 1422/2015; Cons. St. V, n. 5692/2012).

Tale principio, prima dell'entrata in vigore del nuovo Codice, era desumibile dalla lettera dell'art. 89 del previgente d.lgs. n. 50/2016, nella misura in cui prevedeva la possibilità di avvalersi delle capacità di altri soggetti solo per «soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale (...) necessari per partecipare ad una procedura di gara».

Tra tali possibilità non rientrava quella di incrementare i titoli valutabili o per ottenere un punteggio più elevato. In aggiunta a ciò, il Collegio aveva ricordato la ratio stessa dell'istituto dell'avvalimento. Secondo tale orientamento quest'ultimo, infatti, rappresentava uno strumento preordinato a garantire una più ampia partecipazione alle gare, in una prospettiva proconcorrenziale ed «è per questa immanente finalità (...) che se ne consente l'utilizzo anche solo per conseguire un punteggio più elevato in sede di apprezzamento dell'offerta tecnica». Diversamente, si era affermato che ove si accedesse all'idea che tale istituto sarebbe teso anche ad incrementare i titoli, si produrrebbe l'effetto opposto, ossia quello di falsare la concorrenza. In tal caso, infatti, non si determinerebbe un ampliamento della platea dei concorrenti, bensì «l'artificiosa prevalenza» di imprese che non sono davvero in possesso dei caratteri preferenziali richiesti dalla lex specialis: con il rischio, tra l'altro, di premiare, nell'ambito della competizione, l'azienda meno organizzata, meno attrezzata, tecnologicamente meno avanzata e con personale meno specializzato.

Il Consiglio di Stato si è poi soffermato sulla “non sempre inequivoca” elaborazione giurisprudenziale che ha riconosciuto l'utilizzabilità dell'avvalimento premiale anche ai fini del riconoscimento di un maggior punteggio nella valutazione dell'offerta tecnica, ove essa sia formulata tenendo in considerazione le competenze, le risorse e le capacità effettivamente trasferite all'operatore economico ausiliato.

Sul punto, possono distinguersi due orientamenti (solo ipoteticamente contrapposti):

– il primo, sostanzialmente favorevole in quanto muove dalla considerazione che ciò che è oggetto del contratto di avvalimento entra a far parte organicamente della complessiva offerta presentata dalla concorrente;

– il secondo, apparentemente preclusivo, che tenderebbe ad escludere siffatta tipologia di avvalimento nei casi in cui l'elemento di valutazione dell'offerta consista in un requisito soggettivo o curriculare.

Ciò detto,

Le premesse da cui muove il Consiglio di Stato ruotano, ancora una volta, attorno alla funzione essenziale dell'istituto, ovvero quella di consentire “nella prospettiva proconcorrenziale del favor partecipationis, l'ampliamento della platea dei potenziali concorrenti alle procedure evidenziali, attraverso l'abilitazione all'accesso di operatori economici che, pur privi dei necessari requisiti, dei mezzi e delle risorse richieste dalla legge di gara, siano in grado di acquisirli grazie all'apporto collaborativo di soggetti terzi, che ne garantiscano la messa a disposizione per la durata del contratto”.

In tale prospettiva, dal punto di vista fatto proprio dal Consiglio di Stato, appare fisiologico che un operatore, laddove ricorra all'avvalimento al fine di conseguire requisiti di cui è carente, nel formulare la propria offerta contempli anche beni prodotti o forniti dall'impresa ausiliaria messi a disposizione da quest'ultima.

Secondo la logica espressa, doveva certamente ritenersi precluso che un operatore potesse avvantaggiarsi delle esperienze pregresse dell'ausiliaria ovvero di titoli o attributi poiché in tal caso “non corrisponderebbe una reale ed effettiva qualificazione della proposta” poiché tali elementi non qualificherebbero operativamente ed integrativamente il tenore dell'offerta.

Nel precisare i tratti essenziali dell'ammissibilità nelle procedure ad evidenza pubblica dell'istituto dell'avvalimento premiale, il Consiglio di Stato ha poi avuto modo di affermare che “... a diversamente opinare, non solo si negherebbe la stessa ratio proconcorrenziale dell'istituto, ma si finirebbe per contraddire il canone di par condicio dei competitori, per i quali non sussistono, sul piano generale, preclusioni di sorta alla possibilità di indicare, nell'offerta, beni prodotti da altre imprese ovvero mezzi, personale e risorse, la cui disponibilità fosse acquisita in forza di contratti di subappalto o di subfornitura o di qualunque altro tipo di contratto idoneo”, in guisa che “... non è esatto l'assunto... per cui l'avvalimento rilevi solo ai fini della qualificazione e non anche (...) per la valutazione dell'offerta” (Cons. St. V, n. 2526/2021).

La questione è stata definitivamente risolta dal legislatore del d.lgs. n. 36/2023 che, all'art. 104, comma 4 ha espressamente previsto la possibilità di ricorrere all'avvalimento c.d. premiale. In particolare, in base alla richiamata norma, l'operatore economico potrà specificare nella domanda di partecipazione, allegando il contratto di avvalimento, se intende avvalersi delle risorse per acquisire un proprio requisito o “per migliorare la propria offerta”. In tale ultimo caso (rectius: solo in tale ultimo caso), l'impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa a disposizione non potranno partecipare alla medesima gara (art. 104, comma 12 del d.lgs. n. 36/2023.

Sull' avvalimento premiale, Tar Salerno, I, n. 2014/2023 ha affermato che, il nuovo art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 (non applicabile ratione temporis alla procedura), innovando e non meramente interpretando la previgente disciplina, consente l'avvalimento premiale puro ovvero l'avvalimento finalizzato non alla partecipazione ma all'esclusivo conseguimento delle risorse necessarie all'attribuzione di punteggi incrementali, sia pure con il limite partecipativo previsto dalla medesima disposizione quale opportuno temperamento a tutela dei rapporti concorrenziali.

Questioni applicative

E’ legittima l’esclusione per genericità del contratto della ditta che abbia presentato in gara l’attestazione SOA?

Posto che l’art. 104 del d.lgs. n. 36 del 2023, a differenza dalla precedente disciplina, non prevede più che la specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche sia stabilita a pena di nullità del contratto di avvalimento, è illegittima l’esclusione per genericità del contratto medesimo della ditta che abbia prodotto in sede di gara l’attestazione SOA, poiché in tal caso oggetto di prestito è l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all'esecuzione del contratto, vale a dire l’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato e già “testato” ai fini del conseguimento della SOA; per tal modo appare evidente come la ricorrente abbia dimostrato che la messa a disposizione del requisito mancante non si risolve nel prestito di un valore puramente cartolare (ossia l’astratta attestazione SOA), ma nell’impegno “totalizzante” dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti (Tar Reggio Calabria, 26 ottobre 2023 n. 782).