Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 110 - Offerte anormalmente basse.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

L'art. 38 del Decreto correttivo interviene, in modo meramente terminologico, a modificare l'art. 110, comma 4, lett. b), del Codice, in materia di giustificazioni relative ad offerte anomale. In particolare, con riferimento agli oneri della sicurezza, per cui non sono ammesse giustificazioni, il termine ‘oneri' viene sostituito con il termine ‘costi'. Si tratta di una modifica che si è resa necessaria per finalità di coordinamento con le modifiche di cui all'art. 41, comma 14, del Codice, in materia di non ribassabilità dei costi della sicurezza.

L'organo competente a valutare l'anomalia dell'offerta

L'art. 110 (così come il previgente art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 e, ancor prima, l'art. 84 del d.lgs. n. 163/2006) non stabilisce in maniera chiara a chi spetti svolgere il giudizio di anomalia dell'offerta all'interno della stazione appaltante.

La previsione normativa, difatti, prevede che tale verificazione spetti, genericamente, alle «Stazioni appaltanti». Si veda il comma 1 “Le stazioni appaltanti valutano la congruità, serietà...”, il comma 2 “...le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all'operatore economico le spiegazioni..”, il comma 5 “La stazione appaltante esclude l'offerta...”, il comma 6 “...la stazione appaltante può escluderla unicamente per questo motivo...”.

Non vi è dubbio però, che anche secondo il nuovo Codice, tale compito sia di spettanza del “responsabile unico del progetto”.

Un primo indizio si rinviene dal comma 1 dell'art. 93 del Codice, ai sensi del quale la commissione giudicatrice nominata ai fini della selezione della migliore offerta nelle procedure di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, possa “su richiesta del RUP” svolgere “anche attività di supporto per la verifica dell'anomalia”.

Ma la conferma viene data dall'art. 8 dell'Allegato I.2 al Codice, rubricato “Attività del RUP”, a mente del quale il responsabile unico del progetto, in caso di utilizzo del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso “b) svolge la verifica di congruità delle offerte in caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo; in caso di particolare complessità delle valutazioni o della specificità delle competenze richieste, il RUP può avvalersi della struttura di supporto istituita ai sensi dell'art. 15, comma 6, del codice, o di una commissione appositamente nominata”; e nell'ipotesi aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa “c) svolge la verifica sulle offerte anormalmente basse con l'eventuale supporto della commissione nominata ai sensi dell'articolo 93 del codice”.

Il soggetto competente a valutare l'anomalia dell'offerta è dunque il RUP il quale, eventualmente, potrà essere coadiuvato dalla Commissione giudicatrice. È bene precisare che la predetta Commissione svolga un mero ruolo ausiliario, e che la decisione finale, ossia la valutazione di congruità, debba sempre essere effettuata dal responsabile unico del progetto che potrà, se del caso, condividere e far proprio il parere espresso dalla medesima Commissione. Difatti, una cosa è il giudizio finale (valutazione) sull'anomalia dell'offerta, che spetta effettivamente alla stazione appaltante e, per essa, al responsabile del progetto, ed altra cosa è il procedimento di verifica dell'anomalia, che può snodarsi attraverso una serie articolata di fasi, comprensive anche di apprezzamenti e valutazioni tecniche in senso stretto, in relazione alle quali il responsabile del progetto potrebbe avvalersi di una commissione tecnica ovvero degli uffici tecnici dell'amministrazione (Cons. St. III, n. 3602/2020; Cons. St. III, n. 5088/2018). In altre parole, nonostante sia facoltà del responsabile del progetto avvalersi del supporto della commissione giudicatrice “l'affidamento di detto incarico non spoglia il Rup della sua competenza, dovendo egli fare proprie le conclusioni alle quali è pervenuto il delegato” (Cons. St. V, n. 6784/2021; in senso analogo Cons. St. V, n. 6522/2018; T.A.R. Lazio (Roma), II-ter, n. 7648/2020).

La determinazione della soglia di anomalia

L'art. 110 comma 1, in controtendenza rispetto ai precedenti Codici dei contratti, non predetermina un sistema di calcolo per la definizione della soglia di anomalia dell'offerta, rimettendo alla discrezionalità della stazione appaltante l'individuazione delle offerte sospette di anomalia da sottoporre a verifica.

Quindi, per l'affidamento degli appalti di importo superiore alle soglie comunitarie da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa o con il criterio del prezzo più basso, la stazione appaltante dovrà stabilire negli atti di gara gli elementi specifici in base ai quali svolgere il giudizio di anomalia delle offerte.

Si ritiene che questa disposizione trovi applicazione anche per i contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. L'art. 48 del Codice, infatti, stabilisce che agli appalti sotto soglia “si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del Codice”. Gli artt. da 48 a 55 (Parte I, Libro II) non regolamentano la procedura di verifica dell'anomalia in caso di utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, mentre l'art. 54 si occupa soltanto delle condizioni necessarie per poter procedere all'esclusione automatica delle offerte anomale nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso. A conforto, si aggiunga che neanche l'art. 110 esclude espressamente tale possibilità.

In merito al comma in esame, la Relazione illustrativa al Codice sottolinea che l'opzione di rimettere alla stazione appaltante l'individuazione delle offerte di dubbia congruità e serietà – eliminando dunque le soglie fissate ex lege – sarebbe coerente con la ratio di “restituire alle stazioni appaltanti la propria discrezionalità amministrativa e tecnica, conferendo pertanto alla stessa il potere e il dovere di compiere le scelte amministrative di loro pertinenza, in coerenza con i principi del risultato di cui all'art. 1, della fiducia di cui all'art. 2 e di buona fede e affidamento di cui all'art. 5”. D'altronde, prosegue sempre la Relazione illustrativa, con il nuovo regime di qualificazione le stazioni appaltanti dovrebbero essere sicuramente in grado di gestire in modo adeguato e completo le soglie di anomalia e predeterminare, adattandoli al caso concreto, i criteri e i parametri della relativa valutazione, compatibilmente con le previsioni di legge.

Dal punto di vista operativo, il comma 1 dell'art. 110 chiede alle stazioni appaltanti di definire nel bando o nell'avviso “gli elementi specifici” in base ai quali ritenere l'offerta apparentemente “anormalmente bassa”.

La difficoltà sta proprio nell'individuare detti “elementi specifici”. Tra questi dovranno essere sicuramente compresi i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro (lo prevede specificamente il comma 1 dell'art. 110 “inclusi i costi dichiarati ai sensi dell'art. 108 comma 9”). Per quelli ulteriori, la Relazione illustrativa al Codice ritiene possano utilizzarsi, nei limiti della loro compatibilità con la norma e con il Codice, i criteri già previsti dal d.lgs. n. 50/2016, oppure quelli indicati nell'Allegato II.2 al Codice o, ancora, nuovi parametri individuati dalla stessa stazione appaltante.

Pertanto, in caso di utilizzo del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara potrebbe stabilire che saranno sottoposte a valutazione di congruità le offerte che presentino sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara; viceversa, in caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, la stazione appaltante avrebbe la facoltà di richiamare il sistema di calcolo A), o B), o C) di cui all'Allegato II.2 al Codice.

A tal proposito si deve far attenzione al fatto che l'art. 110, a differenza dell'art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, non condiziona la determinazione della soglia di anomalia ad un numero minimo di offerte ammesse. Sarà opportuno, allora, valutare la concreta applicazione del metodo prescelto al caso concreto, soprattutto qualora le offerte ammesse dovessero essere in numero inferiore a cinque ed il criterio di aggiudicazione fosse quello del prezzo più basso.

Le stazioni appaltanti, inoltre, potranno indicare anche altri criteri ritenuti idonei sulla base delle specificità dell'affidamento, ovvero fare riferimento ad altri parametri o criteri utilizzati in altri Stati membri. La Relazione illustrativa al Codice, a titolo esemplificativo, ricorda che in Germania la giurisprudenza abbia ritenuto costituire un idoneo indizio di anomalia, una deviazione pari o superiore al 20% dell'offerta più bassa rispetto all'offerta immediatamente più alta o ad un market price (calcolato internamente dalla stazione appaltante); in Grecia, invece, un'offerta viene considerata sospetta di anomalia se presenta un ribasso maggiore del 10% della media dei ribassi delle offerte ammesse.

A prescindere dal criterio di individuazione delle offerte anomale prescelto, è bene evidenziare che l'esclusione dell'operatore economico possa avvenire esclusivamente previo contraddittorio procedimentale. Ne consegue che se la stazione appaltante decidesse di utilizzare uno dei sistemi di calcolo di cui all'Allegato II.2 al Codice (i quali sono stati predisposti per i contratti di importo inferiore alla soglia europea), dovrà comunque rispettare il procedimento previsto dall'art. 110, senza poter addivenire ad alcuna esclusione automatica degli operatori economici.

L'art. 110, a differenza dell'abrogato art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, nulla dice in merito alla possibilità per la stazione appaltante di valutare, a sua discrezione, la congruità di qualsiasi offerta che appaia, in base ad elementi specifici, anormalmente bassa. Di questo aspetto se ne occupa soltanto l'art. 54 per i contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria aggiudicati con il criterio del prezzo più basso (“In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”).

Pur nel silenzio della norma, non si rinvengono particolari ostacoli ad applicare la cd. verifica facoltativa dell'anomalia dell'offerta anche nelle fattispecie delineate dall'art. 110. Si rammenta che la giurisprudenza, in relazione al previgente art. 97 comma 6 del d.lgs. n. 50/2016, abbia sempre sostenuto che il suo mancato esercizio da parte dell'amministrazione non precludesse comunque “alla concorrente che si assuma lesa dall'aggiudicazione di far valere in giudizio l'anomalia dell'offerta della propria concorrente, al fine di ottenere il riesame dell'offerta da parte della P.A., oppure la verifica della stessa offerta in giudizio da parte del giudice” (ex multis, T.A.R. Lazio (Roma), II-ter, n. 8977/2018; T.A.R. Lazio (Roma), II-ter, n. 1438/2018; T.A.R. Lazio (Roma), II-ter, n. 7206/2016). Infatti, nonostante la verifica o la mancata verifica di congruità, siano espressione di discrezionalità tecnica «è sempre suscettibile di sindacato esterno nei profili dell'eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti, contraddittorietà. Il concorrente può, quindi, introdurre in giudizio elementi che sul piano sintomatico, in modo pregnante, evidente, e decisivo rendano significativo il vizio di eccesso di potere in cui possa essere incorso l'organo deputato all'esame dell'anomalia» (Cons. St., Ad. Plen., n. 8/2014). Sarebbe quindi paradossale, soprattutto negli appalti di rilevanza comunitaria, che a fronte di indizi in ordine alla possibile incongruità di un'offerta fosse impedito alla stazione appaltante di verificarla e che, circostanza ancor più singolare, per accertare l'effettiva serietà dell'offerta l'Ente aggiudicatore dovesse attendere (e subire) un ricorso giurisdizionale da parte di altro concorrente leso nei propri interessi.

In conclusione, anche con il nuovo Codice, la stazione appaltante potrà, in ogni caso, valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, dovesse risultare anormalmente bassa.

Il sub procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta

La richiesta di giustificazioni

Una volta individuata l'offerta di cui si sospetta l'incongruità (a seguito dell'applicazione dei criteri/parametri stabiliti nella lex specialis), la stazione appaltante deve chiedere per iscritto all'operatore economico di presentare “entro un termine non superiore a quindici giorni” le spiegazioni sul prezzo o sui costi indicati (art. 110 comma 2).

Il legislatore imprime un'accelerazione ai fini della conclusione del sub-procedimento. Con il vecchio art. 97 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016 il concorrente aveva diritto ad “almeno” quindici giorni per giustificare la serietà della propria offerta. Con la nuova norma, invece, le spiegazioni dovranno essere trasmesse alla stazione appaltante “entro” quindici giorni dalla richiesta. Sarà onere dell'ente aggiudicatore, in ragione della specifica procedura e/o della complessità delle spiegazioni richieste, assegnare un termine congruo e ragionevole entro il quale l'impresa dovrà presentare le proprie giustificazioni.

Il termine concesso all'appaltatore per l'invio dei chiarimenti non sembra, così come in passato, avere natura perentoria. Si ritiene ancora valido, pertanto, l'orientamento giurisprudenziale secondo il quale “la mancata o anche la tardiva produzione delle giustificazioni dell'offerta e degli eventuali chiarimenti non possono comportare l'automatica esclusione dell'offerta sospettata di anomalia, dovendo comunque la stazione appaltante valutare la stessa, anche sulla sola scorta della documentazione posseduta” (ex multis T.A.R. Lazio (Roma), V, n. 12233/2022).

L'art. 110, al pari dell'abrogato art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, non stabilisce quale contenuto debba avere la richiesta di giustificazioni. La stessa potrebbe essere riferita genericamente a tutti gli elementi costitutivi dell'offerta oppure, se necessario, essere più specifica e dettagliata. In questa direzione si è espresso il Consiglio di Stato affermando che “la stazione appaltante non è tenuta a chiedere chiarimenti su tutti gli elementi dell'offerta e su tutti i costi, ma può legittimamente limitarsi a verificare se, nel complesso, quest'ultima sia remunerativa e come tale assicuri il corretto svolgimento del servizio: può limitarsi, quindi, a chiedere le giustificazioni con riferimento alle sole di voci di costo più rilevanti, le quali – da sole – potrebbero incidere in modo determinante sull'attendibilità dell'offerta complessiva, evitando di chiedere i giustificativi in relazione ad elementi marginali dell'offerta non in grado di incidere sulla complessiva congruità di essa” (Cons. St. III, n. 1361/2021; Cons. St. III, n. 6430/2018).

Il Responsabile unico del progetto, ricevute le spiegazioni richieste entro il termine assegnato, può ammettere o escludere l'offerta sospettata di anomalia senza dover necessariamente chiedere ulteriori chiarimenti al concorrente. Il comma 2 dell'art. 110, confermando le prescrizioni dell'abrogato d.lgs. n. 50/2016, prevede un'unica richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante, con un termine di risposta non superiore a 15 giorni, così delineando un procedimento monofasico e non più trifasico (giustificativi, chiarimenti, contraddittorio).

Questo non esclude, però, l'esperibilità di ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale – come la richiesta di precisazioni scritte o l'audizione diretta dell'offerente – nel caso in cui le giustificazioni non siano state ritenute sufficienti in quanto affette da incompletezza o, comunque, rimangano dei chiari dubbi e perplessità che il confronto possa dipanare (T.A.R. Lazio (Roma) I, n. 11/2021; in termini Cons. St. V, n. 3472/2021; Cons. St. IV, n. 4973/2020; Cons. St. V, n. 690/2019; T.A.R. Campania (Napoli) IV, n. 2971/2020).

Le giustificazioni dell'offerta

Ai sensi del comma 3 dell'art. 110, le spiegazioni del concorrente possono riguardare, a titolo esemplificativo: a) l'economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione; b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori; c) l'originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall'offerente.

Si tratta degli stessi “suggerimenti”, non tassativi, indicati dall'art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 e dall'art. 69 della Direttiva 2014/24/UE. Il concorrente, quindi, gode di un'ampia libertà nel giustificare la propria offerta.

Questa discrezionalità deve comunque rispettare i limiti espressamente stabiliti dal comma 4 dell'art. 110, che si riportano di seguito:

a) Inammissibilità delle giustificazioni “in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge”. Con questa previsione, replicando quanto già disposto dall'art. 97 comma 6 del d.lgs. n. 50/2016, viene esclusa la possibilità che il concorrente possa giustificare l'offerta sulla base della corresponsione al proprio personale di un salario inferiore al minimo stabilito dalla legge o dai contratti collettivi nazionali. Il divieto non riguarda, invece, lo scostamento del costo del personale rispetto ai valori contenuti nelle tabelle ministeriali. Occorre infatti distinguere il concetto di «minimi salariali» (cd. trattamento retributivo minimo), da quello di «costo orario medio del lavoro». La diversità, secondo la giurisprudenza maggioritaria, “si coglie nel fatto che quello di trattamento retributivo minimo ha carattere «originario», in quanto viene desunto direttamente dal pertinente contratto collettivo nazionale e non abbisogna, per la sua enucleazione, di alcuna operazione di carattere statistico-elaborativo, mentre il concetto di «costo medio orario del lavoro» è il frutto dell'attività di elaborazione del Ministero, che lo desume dall'analisi e dall'aggregazione di dati molteplici e inerenti a molteplici istituti contrattuali” (T.A.R. Piemonte (Torino) I, n. 754/2020; in senso conforme Cons. St. III, n. 5492/2018; T.A.R. Calabria (Catanzaro) I, n. 1448/2020; T.A.R. Veneto (Venezia) I, n. 1115/2018). Le tabelle redatte dal Ministero competente, quindi, esprimono un costo del lavoro medio ricostruito su basi statistiche, per cui esse “non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell'offerta” (T.A.R. Campania (Napoli), IV, n. 6221/2022).

Per tali motivi solo i trattamenti minimi salariali sono inviolabili, mentre lo scostamento dalle tabelle ministeriali potrà essere oggetto di giustificazioni e spiegazioni (Cons. St. V, n. 4787/2020; in tal senso anche Cons. St. V, n. 224/2021; Cons. St. V, n. 7652/2020; Cons. St. VI, n. 6791/2020);

b) Inammissibilità delle giustificazioni “ in relazione agli oneri di sicurezza d i cui alla normativa vigente ”. La disposizione si riferisce certamente ai costi della sicurezza scorporati dall'importo assoggettato al ribasso (cd. costi di tipo interferenziale) ed indicati nella lex specialis, non agli oneri di sicurezza aziendali che dovranno essere specificati nell'offerta dall'operatore economico, ai sensi dell'art. 108 comma 9 del Codice, e sottoposti al vaglio della verifica di congruità. Anche sul punto viene confermato quanto statuito dall'abrogato Codice dei contratti.

Al di là dei limiti sopra esposti, è molto importante che le giustificazioni del concorrente siano comprovate attraverso atti o documenti. La giurisprudenza, in applicazione dell'art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, affermava che la mera acritica accettazione, da parte della stazione appaltante, delle giustificazioni prive di elementi documentali di supporto e senza lo svolgimento di alcuna verifica sui costi, fosse illegittima, finendo per “svilire profondamente la verifica di anomalia e per impedire a valle ogni sindacato giurisdizionale sulla valutazione di congruità dell'offerta...occorre cioè che la stazione appaltante richieda e ottenga giustificazioni sulla principali voci di costo che si connotino per adeguatezza e congruità e che siano quindi tali da poter ritenere congrua l'offerta nel suo complesso, mentre laddove le giustificazioni siano generiche o apodittiche, come nella specie, il giudizio di non anomalia non può dirsi correttamente istruito e motivato” (T.A.R. Toscana (Firenze) I, n. 2034/2014; ex multis T.A.R. Toscana (Firenze) III, n. 1032/2016).

L'offerente, veniva ribadito, aveva l'onere di fornire nell'ambito del contraddittorio procedimentale “le prove documentali a supporto della asserita sostenibilità della sua offerta ai sensi dell'art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 che prevede l'esclusione dell'offerta” se la prova fornita non avesse giustificato sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti” (Cons. St. V, n. 3472/2021; T.A.R. Sardegna (Cagliari) I, n. 1257/2011). In particolare, quando le giustificazioni riguardavano l'esistenza di condizioni vantaggiose per l'esecuzione del contratto, le stesse per poter essere ritenute fondate non potevano consistere in asserzioni apodittiche o in generici riferimenti a benefici fiscali o contributivi o a favorevoli condizioni di mercato, ma essere specifiche e corredate da idonea documentazione giustificativa (T.A.R. Lazio (Latina) I, n. 456/2020; T.A.R. Lazio (Roma) III-ter, n. 1803/2017); T.A.R. Roma (Lazio) III, 25 ottobre 2013, n. 9157).

Orbene, gli stessi indirizzi giurisprudenziali si ritiene possano applicarsi anche nella vigenza del nuovo art. 110 del Codice, il cui comma 4 (“La stazione appaltante esclude l'offerta se le spiegazioni fornite non giustificano...”), è sostanzialmente identico al comma 5 dell'art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 (“La stazione appaltante...esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica...”).

Un particolare onere viene richiesto all'offerente qualora abbia ottenuto un aiuto di Stato. L'art. 110 comma 6, riportando pedissequamente quanto previsto dall'art. 69 comma 4 della Direttiva 2014/24/UE, prevede che egli debba dimostrare, entro il termine stabilito dalla stazione appaltante, che l'aiuto sia compatibile con il mercato interno ai sensi dell'art. 107 TFUE. In difetto si procederà alla sua esclusione e ad informare la Commissione Europea.

La valutazione della congruità dell'offerta

Con l'entrata in vigore dell'art. 110, rimane indiscusso il principio per cui al fine di valutare la congruità o meno dell'offerta, la stazione appaltante non debba individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione ma, piuttosto, accertare in concreto se la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto e se i prezzi offerti trovino rispondenza nella realtà, sia di mercato che aziendale, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo e in una caccia all'errore nella loro indicazione nel corpo dell'offerta (ex multis Cons. St. III, n. 8790/2022; Cons. St. V, n. 8012/2022; Cons. St. III, n. 7021/2022).

La verifica di congruità, inoltre, deve essere condotta con esclusivo riguardo agli elementi dell'offerta analizzata ed alla capacità dell'impresa di eseguire le prestazioni contrattuali al prezzo proposto, non essendo possibile, invece, determinare l'anomalia o meno di un'offerta sulla base di un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte “essendo ben possibile che un ribasso sostenibile per un concorrente non lo sia per un altro, per cui il raffronto fra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse” (T.A.R. Liguria (Genova) I, n. 137/2022; T.A.R. Sardegna (Cagliari) I, n. 428/2021; Cons. St. III, n. 636/2 018; Cons. St. III, n. 5798/2018).

In tale contesto, è stato ritenuto ammissibile, in sede di verifica dell'anomalia, la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, ovvero il loro aggiustamento, attraverso compensazioni tra sottostime e sovrastime, di talune di esse.

Possibilità concessa a condizione che l'entità e la struttura dell'offerta non vengano alterate nei loro elementi essenziali (tra i quali rientra anche la voce relativa al costo del personale impiegato), che risulti nel complesso affidabile, e sempre che la rimodulazione delle voci di costo non sia avvenuta al solo scopo di «far quadrare i conti», ossia per assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato ma siano superate le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo (Cons. St. IV, n. 1445/2022; Cons. St. V, n. 324/2022; Cons. St. V, 2383/2020; Cons. St. V, n. 1449/2020Cons. St. V, n. 1874/2020; T.A.R. Lazio I, n. 10851/2022; Cons. St. V, n. 4868/2021; Cons. St. IV, 3528/2020; Cons. St. V, 2383/2020).

L'erronea indicazione del costo della manodopera, in ogni caso, non può comportare l'esclusione dell'offerta, qualora lo stesso non risulti inferiore ai trattamenti salariali minimi (Cons. St. V, n. 1637/2021). Allo stesso modo, è stato ritenuto illegittimo dichiarare l'anomalia di un'offerta solamente per via dell'esiguità dell'utile dell'impresa in quanto, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta possa essere considerata anomala, poiché “anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell'attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l'impresa dall'essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico” (Cons. St. III, n. 1554/2021; Cons. St. V, n. 224/2021; Cons. St. V, n. 7498/20 21; Cons. St. III, n. 5283/2021; T.A.R. Lazio (Roma) II, n. 8992/2020; T.A.R. Campania (Napoli) V, n. 7912 /2021; T.A.R. Sardegna (Cagliari) I, n. 212/2020).

L'esito del giudizio di anomalia

Ai sensi del comma 5 dell'art. 110, la stazione appaltante esclude l'offerta solo se le spiegazioni fornite non giustifichino sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti.

L'esclusione può essere disposta, inoltre, qualora:

a) l'offerta non rispetti gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa Europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali di cui all'allegato X alla Direttiva 2014/24/UE;

b) l'offerta non rispetti gli obblighi in materia di subappalto previsti dall'art. 119 del Codice;

c) gli oneri aziendali della sicurezza di cui all'art. 108 comma 9 del Codice siano incongrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture;

d) il costo del personale sia inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'art. 41, comma 12”.

L'art. 110 riporta gli stessi motivi di esclusione previsti dall'abrogato art. 97 comma 5 del d.lgs. n. 50/2016, ivi compresa l'inesattezza di cui alla lettera d), comma 5 dell'art. 110, in cui si prevede che l'esclusione possa essere disposta quando “il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'art. 41, comma 12”.

Sul punto, tralasciando il refuso relativo al comma 12 (in realtà il riferimento corretto dovrebbe essere il comma 13 dell'art. 41), la giurisprudenza ha più volte ribadito – riferendosi all'identica dizione dell'art. 97 comma 5 lett. d) – che la disposizione fosse erroneamente formulata nella parte in cui afferma che l'offerta dovesse essere esclusa per il mancato rispetto delle tabelle ministeriali sul costo del lavoro. Queste ultime, infatti, “stabiliscono il costo medio orario del lavoro che è cosa ben diversa dal trattamento minimo salariale stabilito dalla legge o dalla contrattazione collettiva....Sulla base di tali considerazioni la giurisprudenza è giunta così ad affermare, con orientamento non solo consolidato ma di perdurante valore, a parere di questo collegio, anche sotto la vigenza del nuovo codice appalti, “che i costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle ministeriali, non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità di costi inferiori” (T.A.R. Lazio (Roma), n. 12873/2016; Cons. St. comm. spec. 1173/2018; T.A.R. Campania (Napoli) VIII, n. 2420/2017).

Qualora la stazione appaltante dovesse ritenere – nell'ambito del suo potere tecnico discrezionale – l'inaffidabilità e l'incongruità dell'offerta, procede con l'esclusione del concorrente.

In caso di giudizio negativo, questo deve essere motivato in maniera approfondita, analitica e puntuale (“in materia di anomalia sussiste un analitico e puntuale obbligo di motivazione solo nel caso in cui l'Amministrazione esprima un giudizio negativo sulle giustificazioni...” – Cons. St. III, n. 554/2021; Cons. St. III, n. 8442/2020; T.A.R. Campania (Napoli) II, n. 548/2021). Viceversa, nei casi in cui l'offerta dovesse risultare congrua ed affidabile, non viene richiesto l'assolvimento di un onere di rigorosa motivazione, potendo la stazione appaltante rinviare per relationem alle giustificazioni prodotte dal concorrente. Nello stesso senso si esprime la consolidata giurisprudenza: “Nell'ambito delle gare pubbliche, la motivazione del giudizio di non anomalia non deve essere specifica ed estesa, potendo essere effettuata anche mediante rinvio per relationem alle risultanze procedimentali e alle giustificazioni fornite dall'impresa” (Cons. St. V, n. 8011/2022; T.A.R. Campania (Napoli) IV, n. 4319/2022; T.A.R. Lazio (Roma) III, n. 330/2021; Cons. St. III, n. 6209/2020).

Il giudizio circa l'anomalia o l'incongruità dell'offerta, essendo espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla pubblica amministrazione, è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo le ipotesi di manifesta e macroscopica illegittimità dell'operato della Commissione di gara, quali gravi ed evidenti errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto (tra le tante Cons. St. III, n. 544/2021; Cons. St. V, n. 2 95/2021). Il medesimo organo giudicante, inoltre, non può in ogni caso sostituirsi alla stazione appaltante e procedere ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e/o delle singole voci, poiché ciò rappresenterebbe un'inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione (ex multis Cons. St. V, n. 2 95/2021; Cons. St. V, n. 7444/2020; Cons. St. V, n. 5777/2020; Cons. St. V, n. 6969/2020).

Cosa cambia

Obbligo di individuare negli atti di gara gli elementi che facciano dubitare della congruità delle offerte. L'art. 110 non predetermina un sistema di calcolo per la definizione della soglia di anomalia dell'offerta, ma rimette alla discrezionalità della stazione appaltante l'individuazione nella lex specialis degli elementi specifici in base ai quali svolgere il giudizio di verifica. L'art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, invece, specificava quali sistemi di calcolo si dovessero utilizzare per l'individuazione della soglia di anomalia in caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso o dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Obbligo di applicare un metodo di determinazione dell'anomalia dell'offerta a prescindere dal numero delle offerte ammesse. L'art. 110 comma 1 prevede che il bando di gara, o l'avviso, indichino gli elementi specifici che facciano dubitare della congruità delle offerte a prescindere dal numero di offerte ammesse. L'art. 97 comma 3-bis stabiliva invece che, in caso di criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, il calcolo per la determinazione della soglia di anomalia (di cui ai commi 2, 2-bis e 2-ter) potesse essere effettuato ove il numero delle offerte ammesse fosse stato pari o superiore a cinque, mentre se il criterio di aggiudicazione fosse stato quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il calcolo per la determinazione della soglia di anomalia (di cui al comma 3), avrebbe potuto essere effettuato ove il numero delle offerte ammesse fosse stato pari o superiore a tre.

Termine ridotto per l'invio delle giustificazioni. L'art. 110 comma 2 stabilisce che la stazione appaltante chieda per iscritto all'operatore economico di presentare le spiegazioni sul prezzo o sui costi indicati “entro un termine non superiore a quindici giorni”. Secondo il vecchio art. 97 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016, il concorrente aveva diritto ad “almeno” quindici giorni per giustificare la serietà della propria offerta.

Questioni applicative

1) La stazione appaltante è obbligata, in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, a chiedere ulteriori chiarimenti all'operatore economico e/o convocarlo personalmente ?

In materia di verifica di anomalia dell'offerta, l'art. 110 del Codice, così come l'art. 97 d.lgs. n. 50/2016, non contiene più le rigide scansioni temporali dettate dal previgente art. 87 del d.lgs. n. 163/2006. Ciò significa che nessuna disposizione normativa imponga al responsabile del procedimento, che ha già chiesto spiegazioni, di assegnare un ulteriore termine al ricorrente per integrare o chiarire le deduzioni anteriormente presentate, né per una eventuale convocazione (ex multis T.A.R. Campania (Napoli) IV, n. 2835/2022).

2) È obbligatorio il rispetto delle tabelle ministeriali sul costo del lavoro?

L'eventuale scostamento delle voci di costo del lavoro rispetto a quelle risultanti dalle tabelle ministeriali non legittima in sé un giudizio di anomalia o di incongruità dell'offerta. La giurisprudenza è pacifica sul punto, affermando che “In materia di partecipazione alle pubbliche gare, i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali sono un semplice parametro di valutazione della congruità dell'offerta, sì che l'eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte nelle tabelle non legittima in sé un giudizio di anomalia o di incongruità [....]. Le tabelle redatte dal Ministero competente, quindi, esprimono un costo del lavoro medio ricostruito su basi statistiche, per cui esse non rappresentano un limite inderogabile per gli operatori economici partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell'offerta, con la conseguenza che lo scostamento da esse, specie se di lieve entità, non legittima di per sé un giudizio di anomalia” (T.A.R. Campania (Napoli) IV, n. 6221/2022; conforme Cons. St. IV, n. 10071/2022; Cons. St. V, n. 7762/2022).

3) La stazione appaltante deve considerare anomala un'offerta redatta in violazione dei minimi salariali?

L'offerta economica che non rispetta i minimi salariali è considerata anormalmente bassa. La stazione appaltante, infatti, deve operare la sua valutazione distinguendo il concetto di “minimi salariali” indicati in apposite tabelle ministeriali (c.d. trattamento retributivo minimo), da quello del “costo orario medio del lavoro” risultante dalle tabelle ministeriali. Soltanto per il primo, in caso di sua violazione, vale la sanzione dell'esclusione dell'offerta, in quanto considerata ex lege anormalmente bassa (ex multis T.A.R. Campania (Napoli) V, n. 2355/2022).

4) Qualora l'appaltatore dovesse trasmettere le giustificazioni o ulteriori chiarimenti sulla congruità della propria offerta oltre il termine fissato dalla stazione appaltante è prevista la sua esclusione?

Il legislatore non precisa che il termine assegnato al concorrente per giustificare l'affidabilità della propria offerta sia perentorio. La tardiva produzione delle giustificazioni e/o dei chiarimenti non potrebbe, pertanto, comportare l'esclusione dell'offerta sospetta di anomalia. Al riguardo può ritenersi ancora applicabile il principio giurisprudenziale formatosi con il previgente Codice dei contratti secondo il quale “Nell'ambito delle gare pubbliche, la mancata o anche la tardiva produzione delle giustificazioni dell'offerta e degli eventuali chiarimenti non possono comportare l'automatica esclusione dell'offerta sospettata di anomalia, dovendo comunque la stazione appaltante valutare la stessa, anche sulla sola scorta della documentazione posseduta” (T.A.R. Lazio (Roma) V, n. 12233/2022).

5) Le giustificazioni rese dall'operatore economico durante il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta possono modificare l'offerta da lui presentata?

In sede di verifica dell'anomalia è ammessa la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, ovvero il loro aggiustamento, attraverso compensazioni tra sottostime e sovrastime, di talune di esse. Questa possibilità è concessa a condizione che l'entità e la struttura dell'offerta non vengano alterate nei loro elementi essenziali (tra i quali rientra anche la voce relativa al costo del personale impiegato), che risulti nel complesso affidabile, e sempre che la rimodulazione delle voci di costo non sia avvenuta al solo scopo di «far quadrare i conti», ossia per assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato ma siano superate le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo (Cons. St. IV, n. 1445/2022; Cons. St. V, n. 324/2022; Cons. St. V, n. 2383/2020; Cons. St. V, n. 1449/2020; Cons. St. V, n. 1874/2020; T.A.R. Lazio I, n. 10851/2022; Cons. St. V, n. 4868/2021; Cons. St. IV, n. 3528/2020; Cons. St. V, n. 2383/2020). L'erronea indicazione del costo della manodopera, in ogni caso, “non può comportare l'esclusione dell'offerta, qualora lo stesso non risulti inferiore ai trattamenti salariali minimi” (Cons. St. V, n. 1637/2021).

6) Il giudizio di anomalia dell'offerta deve essere adeguatamente motivato?

Il giudizio di congruità dell'offerta non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche un rinvio per relationem alle giustificazioni rese dall'operatore economico. Viceversa, in caso di accertamento dell'anomalia dell'offerta, sussiste l'obbligo di una puntuale motivazione. L'indirizzo della giurisprudenza sul punto è abbastanza consolidato, statuendo che “Lo standard della motivazione relativa alla valutazione di congruità è strutturalmente diverso rispetto a quello che deve sorreggere una valutazione di anomalia dell'offerta; mentre è richiesta una articolata ed approfondita motivazione laddove l'amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall'impresa, in tal modo disponendone l'esclusione, la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell'offerta sospettata di anomalia non richiede al contrario un particolare onere motivazionale” (Cons. St. III, n. 6393/2022; conforme Cons. St. V, n. 8011/2022; T.A.R. Calabria (Catanzaro) I, n. 1965/2022; Cons. St. III, n. 7129/2018).