Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 135 - Servizi di ricerca e sviluppo.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

L’impostazione del precedente Codice è stata mantenuta dal Decreto correttivo, che peraltro ha espunto dall’art. 135 in esame il comma 3 (il quale prevedeva l’abrogazione del richiamato allegato in sede di prima applicazione del codice e la sua sostituzione mediante un apposito regolamento. Ora la previsione è confluita nel più volte citato art. 226bis del codice, introdotto dal medesimo Decreto correttivo).

Ambito applicativo della disposizione

In vigenza della precedente disciplina, l'art. 158 del d.lgs. n. 50/2016 riconduceva nell'ambito di applicazione della normativa codicistica i contratti pubblici concernenti servizi di ricerca e sviluppo i cui risultati appartenessero esclusivamente alla stazione appaltante, purché questa li usasse nell'esercizio della sua attività e a condizione che la prestazione del servizio fosse interamente retribuita da tale amministrazione. Per la puntuale individuazione delle tipologie di servizi interessate, venivano richiamati i relativi CPV ed in particolare i CPV da 73000000-2 a 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 o 73430000-5, corrispondenti alle seguenti attività: servizi di ricerca e sviluppo nonché servizi di consulenza affini; servizi di ricerca e sviluppo sperimentale; servizi di ricerca; servizi di laboratorio di ricerca; servizi di ricerca marina; servizi di sviluppo sperimentale; progettazione e realizzazione di ricerca e sviluppo; studi di prefattibilità e dimostrazione tecnologica; collaudo e valutazione.

Tutti gli altri servizi di ricerca e sviluppo diversi da quelli indicati con tali CPV e i cui risultati non appartenessero esclusivamente all'amministrazione e/o che non fossero da questa remunerati erano viceversa esclusi dall'applicazione del Codice.

Il medesimo art. 158 del previgente d.lgs. n. 50/2016, inoltre, codificava la figura dei c.d. appalti pubblici pre-commerciali, così come definiti nella comunicazione della Commissione europea COM 799 (2007) del 14 dicembre 2007.

Rispetto alla disciplina del Codice del 2016, a livello di ambito applicativo si registra la seguente differenza: se prima le tipologie di servizi interessate dalla norma erano individuate nel corpo dell'articolo mediante indicazione dei relativi CPV, il legislatore della Riforma ha preferito fare rinvio ad un apposito allegato codicistico e più specificamente all'Allegato II.19 (al cui commento si rinvia). Ciò al fine di non appesantire inutilmente l'articolato del Codice.

Modalità di affidamento

I primi due commi dell'articolo in commento, che ne costituiscono il ‘cuore', si riferiscono, rispettivamente, agli appalti pubblici di servizi di ricerca e sviluppo, come sopra perimetrati (comma 1) ed ai c.d. appalti pubblici pre-commerciali (comma 2), che si pongono gli uni nei confronti degli altri in un rapporto di genere a specie.

La prima categoria è soggetta alle disposizioni generali del Codice; viceversa gli affidamenti degli appalti pre-commerciali sono soggetti alla sola applicazione dei generalissimi princìpi di cui agli artt. 1,2 e 3 del d.lgs. n. 36/2023, ossia ai princìpi del risultato, della fiducia e dell'accesso al mercato.

Gli appalti pubblici pre-commerciali

La disciplina di cui all'art. 135, per espresso disposto degli artt. 14 della Direttiva n. 2014/24/UE, 32 della direttiva n. 2014/25/UE e 25 della direttiva n. 2014/23/UE, non si applica agli appalti di servizi di ricerca e sviluppo diversi da quelli: a) i cui risultati appartengono esclusivamente alla stazione appaltante per essere destinati all'esercizio della propria attività; b) la cui prestazione del servizio è interamente retribuita dalla stazione appaltante medesima.

In tali casi e sempre che “l'esigenza non possa essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato”, il comma 2 del previgente art. 158 del d.lgs. n. 50/2016 rinviava alla comunicazione della Commissione europea COM 799 (2007) del 14 dicembre 2007, incentrata sul concetto di appalto pre-commerciale, ossia di appalto relativo alla fase di ricerca e sviluppo (R&S) prima della commercializzazione: il termine appalto pre-commerciale mira appunto a descrivere un approccio all'aggiudicazione di appalti di servizi di R&S diverso da quelli “i cui risultati appartengono esclusivamente all'amministrazione aggiudicatrice perché li usi nell'esercizio della sua attività, a condizione che la prestazione del servizio sia interamente retribuita da tale amministrazione” e che non costituisce un aiuto di Stato. Più precisamente, nell'appalto pre-commerciale:

– il campo di applicazione è limitato ai servizi di R&S: la R&S può coprire attività che vanno dalla ricerca all'elaborazione di soluzioni, dalla messa a punto di prototipi fino allo sviluppo iniziale di quantità limitate di primi prodotti o servizi in forma di serie sperimentali. Lo sviluppo iniziale di prodotti o servizi nuovi può includere una produzione o una fornitura limitate aventi lo scopo di incorporare i risultati delle prove sul campo e di dimostrare che il prodotto o servizio è idoneo per una produzione o una fornitura in massa conformemente a norme di qualità accettabili. La R&S non comprende le attività di sviluppo commerciale, quali la produzione o la fornitura in massa per stabilire la redditività commerciale o recuperare i costi di R&S a fini di integrazione, personalizzazione, adattamento o miglioramento incrementale dei prodotti o dei processi esistenti;

– si applica la condivisione dei rischi e dei benefici: nell'appalto pre-commerciale, l'acquirente pubblico non riserva al suo uso esclusivo i risultati delle attività di R&S. Le autorità pubbliche e le imprese condividono i rischi e i benefici delle attività di R&S necessarie allo sviluppo di soluzioni innovative, più efficienti di quelle disponibili sul mercato;

– si tratta di appalti competitivi miranti a evitare gli aiuti di Stato: organizzando la condivisione dei rischi e dei benefici, nonché l'intera procedura dell'appalto in modo da garantire il massimo di concorrenza, trasparenza, apertura, correttezza e fissazione dei prezzi alle condizioni di mercato, l'acquirente pubblico può individuare le soluzioni migliori che il mercato è in grado di offrire.

Rispetto alla disciplina previgente, nell'art. 135 del nuovo Codice il legislatore – per una maggiore intellegibilità – ha separatamente evidenziato, mediante apposita elencazione, i requisiti in presenza dei quali le stazioni appaltanti possono ricorrere agli appalti pre-commerciali.

L'articolo in commento ha inoltre eliminato il riferimento esplicito alla citata comunicazione della Commissione europea COM 799 (2007), in quanto tale riferimento “non è apparso necessario, trattandosi di norma autosufficiente e coerente” (Consiglio di Stato, Schema di Codice dei contratti pubblici, Relazione agli articoli e agli allegati).

Ancora con specifico riferimento agli appalti pre-commerciali, può essere utile ricordare come nel Comunicato del Presidente dell'ANAC del 16 marzo 2016, sia stato evidenziato che “tali servizi di R&S sono svolti per il raggiungimento di uno scopo obiettivamente e intrinsecamente aleatorio (non deve sussistere certezza dell'effettiva riuscita della ricerca) e non possono essere diretti alla realizzazione di soluzioni la cui ripetibilità è assicurata dall'esistenza di soluzioni offerte dal mercato già prima dell'indizione della gara; essi devono essere rivolti, infatti, allo sviluppo di una soluzione non disponibile o non pienamente disponibile sul mercato. Più precisamente, con l'appalto pre-commerciale la ricerca è mirata a un progetto altamente innovativo, più difficile da gestire rispetto a situazioni nelle quali l'elemento della innovatività è presente ma assai limitato”.

Gli ambiti normativamente indicati per il ricorso agli appalti pre-commerciali sono quelli definiti dall'art. 19, comma 1 del d.l. n. 179/2012, convertito con modificazioni dalla l. n. 221/2012, che ha inserito il comma 3-bis, all'art. 20 del d.l. n. 83/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 134/2012; tali ambiti riguardano lo sviluppo delle comunità intelligenti, la produzione di beni pubblici rilevanti, la rete a banda ultralarga, fissa e mobile (tenendo conto delle singole specificità territoriali e della copertura delle aree a bassa densità abitativa) con i relativi servizi, la valorizzazione digitale dei beni culturali e paesaggistici, la sostenibilità ambientale, i trasporti e la logistica, nonché la difesa e la sicurezza. Gli ulteriori ambiti nei quali l'appalto pre-commerciale può rappresentare un utile, efficace e legittimo strumento di incentivo per lo sviluppo delle conoscenze scientifiche e tecnologiche – in modo da soddisfare con i minor costi possibili e i tempi più rapidi esigenze pubbliche che non potrebbero essere altrimenti soddisfatte – sono sicuramente quello sanitario ( per assicurare cure sanitarie di elevata qualità a prezzi accessibili) nonché quello dell'efficientamento energetico e della lotta contro i cambiamenti climatici.

Per contro, la procedura di appalto pre-commerciale non può essere ammessa nei seguenti casi:

1) allorché l'appalto risulti finalizzato in prevalenza all'acquisto di forniture o lavori di R&S e non già di servizi di R&S, nell'ambito dei quali l'oggetto della prestazione è rappresentato dallo svolgimento di attività di ricerca e sperimentazione;;

2) quando il valore dei prodotti oggetto delle attività di ricerca sia prevalente, cioè superiore al 50% del valore dell'appalto del servizio di R&S;

3) quando anche solo uno degli elementi qualificanti i servizi di R&S oggetto di gara non sia verificato (e si ricada in una casistica di sviluppo in esclusiva ovvero di remunerazione integrale).