Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 182 - Bando.

Bando di concessione e relativi contenuti.

L'art. 182 in rassegna dispone anzitutto che gli enti concedenti che intendono aggiudicare una concessione rendono nota tale intenzione per mezzo di un bando di concessione (comma 1), con una disposizione che non trova esatta corrispondenza nel testo del codice del 2016 e che, invece, riproduce fedelmente quanto previsto dall'art. 31, paragrafo 1, della Dir. 2014/23/UE.

La norma ribadisce dunque a livello nazionale il generale obbligo di pubblicazione del bando di gara, che tuttavia non opera: a) per i contratti di concessione di valore inferiore alle soglie europee, che seguono la disciplina semplificata dettata dall'art. 187; b) per le ipotesi, eccezionali, in cui è ammessa la procedura negoziata senza previo bando di cui ai commi 7, 8 e 9 del medesimo art. 182.

Quanto ai contenuti del bando di concessione, viene in primo luogo fatto rinvio all'allegato IV.1 del Codice, che riprende integralmente l'allegato XXI del previgente codice del 2016, a sua volta riproduttivo dell'allegato V alla Dir. 2014/23/UE (art. 182, comma 2, primo periodo). In sede di prima applicazione e al fine di plasmarne meglio i contenuti alla nuova disciplina, si prevede inoltre l'emanazione di un regolamento (adottato con decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti) volto a sostituire l'allegato IV.1 integralmente, anche in qualità di allegato al Codice (art. 182, comma 2, secondo periodo).

L'allegato IV al Codice indica ad ogni modo i contenuti minimi da riportare nel bando, essendo comunque facoltà dell'ente concedente fornire ogni altra informazione ritenuta utile tenendo anche in considerazione i c.d. bando tipo emanati dall'ANAC (art. 182, comma 2).

Tra i contenuti essenziali della lex specialis gli enti concedenti:

i) devono precisare che “ i beni pubblici o a destinazione pubblica eventualmente assegnati al concessionario per la gestione del servizio non possono essere utilizzati per lo svolgimento di attività economiche che non siano espressamente oggetto della procedura di affidamento” (art. 182, comma 3, lett. a);

ii) devono indicare “i requisiti tecnici e funzionali che definiscono le caratteristiche richieste per i lavori o i servizi oggetto della concessione” (art. 182, comma 4), vale a dire le c.d. specifiche tecniche delle prestazioni oggetto di gara (vedasi infra par. 3);

iii) devono strutturare la procedura di gara in modo tale da assicurare adeguati livelli di bancabilità dell'operazione (art. 182, comma 5; sulla bancabilità vedasi infra, par. 4).

La regolamentazione dei contenuti minimi della lex specialis è poi completata dalle disposizione di cui all'art. 183 del Codice, al cui commento si fa rinvio.

Tra i contenuti facoltativi espressamente richiamati da legge vi sono invece:

a) la possibilità di “prevedere che, per l'esecuzione di una quota dei servizi accessori affidati con la medesima procedura di gara, il concessionario si avvale di operatori economici terzi” (art. 182, comma 3, lett. b). Si dovrebbe ritenere dunque che, con tale previsione, l'ente concedente possa imporre al concessionario l'esternalizzazione di una quota di servizi accessori oggetto di concessione. A differenza del passato (art. 146 del d.lgs. n. 163/2006) tale eventuale obbligo di esternalizzazione non può riguardare i lavori, ma solo i servizi accessori oggetto di concessione;

b) la richiesta di manifestazioni di interesse dell'istituto finanziatore a sostenere economicamente l'operazione, da presentare a corredo dell'offerta (art. 182, comma 5, secondo periodo).

Requisiti tecnici e funzionali.

Le specifiche tecniche.

In tema di requisiti tecnici e funzionali dei lavori o dei servizi oggetto della concessione (vale a dire, le caratteristiche delle prestazioni sul piano tecnico e funzionale), il nuovo Codice (art. 182, comma 4) si limita a prevedere che gli stessi siano indicati nel bando (rectius nella lex specialis complessivamente intesa).

A differenza del previgente art. 170 del d.lgs. n. 50/2016, non è quindi stata dettata una regolamentazione di dettaglio in materia. A tal fine, occorre dunque far riferimento all'art. 36 della Dir. 2014/23/UE, di cui l'art. 182 (comma 4) qui in rassegna costituisce il recepimento a livello nazionale.

La ratio della disciplina sui requisiti tecnici e funzionali nelle concessioni è, nella sostanza, analoga a quella in tema di specifiche tecniche prevista per gli appalti dall'art. 79 del Codice. Gli uni e le altre sono, infatti, diretti, ciascuno per il proprio ambito di applicazione, a garantire la parità di trattamento e la più ampia apertura possibile delle gare al mercato, ferma la necessità di consentire alla stazione appaltante la selezione di un partner adeguato rispetto alle specificità del modulo concessorio.

È pur vero, tuttavia, che, nel caso di concessione, la materia dei requisiti tecnici e funzionali dell'oggetto del contratto presenta, tendenzialmente, profili di maggiore delicatezza rispetto a quelli propri di un appalto: la concreta declinazione di tali requisiti (i.e. specifiche tecniche), infatti, per un verso, necessita di essere particolarmente puntuale in quanto (anche) propedeutica ad una corretta predeterminazione e allocazione del rischio da cristallizzare nei documenti di gara e in particolare nella matrice dei rischi (v. art. 176); per altro verso, può risultare più complessa anche in considerazione della possibile maggiore “indeterminatezza” dell'oggetto della concessione che potrebbe non essere definito in maniera puntuale (ad esempio, nel caso di lavori, potendo la gara essere avviata sulla base del solo progetto di fattibilità).

Ai fini della esatta perimetrazione della nozione di requisiti tecnici e prestazionali, si ritiene debbano trovare applicazione, vista l'identità sul piano sostanziale tra le specifiche tecniche di cui all'art. 79 del Codice e i requisiti tecnici e funzionali di cui all'art. 182, le definizioni dettate per le prime dall'allegato II.5 al Codice, da adattare alle specificità dell'oggetto del rapporto concessorio (in termini, pur se con riferimento al previgente codice del 2016, ma sulla base di considerazioni che possono comunque ritenersi valide anche con riguardo al nuovo Codice: Vitocolonna, 2507).

Come detto, il nuovo Codice non detta una regolamentazione analitica dei requisiti tecnici e funzionali dei lavori e/o servizi oggetto della concessione, limitandosi a prevedere che gli stessi siano indicati nella lex specialis. Ragion per cui per la relativa disciplina di dettaglio risulta fare riferimento all'art. 36 della Dir. 2014/23/UE.

In sintesi, tale disposizione stabilisce che:

( a ) come anche previsto all'art. 182, comma 4, del Codice, l'ente concedente debba definire nei documenti di gara le caratteristiche tecniche e funzionali delle prestazioni, che devono essere garantite sia per ciò che attiene ai lavori da realizzare che ai servizi da erogare.

Queste caratteristiche possono anche essere riferite allo specifico processo di produzione o di esecuzione dei lavori o di fornitura dei servizi, sempreché siano collegate all'oggetto del contratto e commisurate al valore e agli obiettivi dello stesso. Possono, inoltre, includere livelli di qualità, di prestazione ambientale ed effetti sul clima, progettazione finalizzata a tutelare l'accessibilità per le persone con disabilità, valutazione di conformità, esecuzione, sicurezza o dimensioni, terminologia, simboli, collaudo e metodi di prova, marcature, etichettature o istruzioni per l'uso (art. 36, par. 1, Dir. 2014/23/UE). In sostanza, i principi di trasparenza e non discriminazione impongono la preventiva indicazione di caratteristiche tecniche e livelli prestazionali richiesti già nei documenti di gara; così come il principio di concorrenza impone che – al pari di quanto vale per i requisiti di accesso alle gare – anche quelli legati all'esecuzione della prestazioni siano definiti nel rispetto del principio di adeguatezza del mezzo rispetto al fine e proporzionalità: debbono, cioè, sia sul piano qualitativo che quantitativo, essere congrui rispetto ad oggetto, valore e finalità del contratto, costituendo l'imposizione di condizioni prestazionali non giustificate dalle caratteristiche dell'oggetto ovvero troppo stringenti uno strumento di alterazione del mercato e delle corrette dinamiche concorrenziali (al pari dei requisiti di accesso alla gara);

( b ) salvo che non sia giustificato dall'oggetto del contratto, i requisiti tecnici non possono fare riferimento ad una determinata fabbricazione o provenienza, così come non possono fare riferimento a un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un determinato operatore economico, né a marchi, a brevetti o a una produzione specifica che avrebbero come effetto quello di identificare immediatamente determinate imprese o prodotti a svantaggio di altri. Questo riferimento è autorizzato soltanto nel caso in cui non sarebbe altrimenti possibile una descrizione sufficientemente precisa e intellegibile dell'oggetto del contratto, identificabile, ad esempio, proprio dal riferimento ad un brevetto o ad una produzione specifica. In ogni caso, il riferimento specifico deve essere accompagnato dalla espressione “o equivalente”, in modo da garantire, in una posizione di invarianza rispetto ai requisiti stabiliti nei documenti di gara, le condizioni per più ampia partecipazione alla gara (art. 36, par. 2, Dir. 2014/23/UE; v. infra par. 3.2, 8 e 9).

È, quindi, normativamente previsto il divieto della possibilità di prevedere specifiche tecniche che indichino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza, a meno di inserire la clausola di equivalenza, ammissibile nei casi in cui le stazioni appaltanti non possano fornire una descrizione dell'oggetto del contratto mediante specifiche tecniche sufficientemente precise (ANAC, parere n. 199/95).

Nel caso in cui, negli atti di gara, l'indicazione delle specifiche tecniche che richiamano determinati prodotti o servizi non faccia riferimento alla clausola di equivalenza, deve operare il principio dell'eterointegrazione della lex specialis (ANAC, pareri n. 13/14, n. 1/13, n. 151/12; v. anche Carullo, Iudica, 1281);

( c ) in ogni caso, è preclusa la possibilità per i committenti di escludere un'offerta sulla base della non rispondenza di quanto offerto ai requisiti tecnici e funzionali richiesti nei documenti di gara, qualora l'offerente sia in grado di dimostrare che le soluzioni proposte nell'offerta siano idonee a soddisfare in modo equivalente i requisiti richiesti (art. 36, par. 3, Dir. 2014/23/UE).

Tale disciplina è del resto coerente anche con il considerando 67 della Direttiva 2014/23/UE e mira a garantire il favor partecipationis nonché il rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento e libera concorrenza (Carullo, Iudica, 1281).

Come anticipato, analogamente a quanto stabilito dall'art. 79 per gli appalti, la disciplina è ispirata ad alcuni principi cardine, tra cui: il favor per le specifiche tecniche che tutelino l'ambiente e le fasce deboli degli utenti, con obbligatorio impiego dei parametri ambientali e la richiesta di requisiti per l'accessibilità di persone disabili e progettazione adeguata per tutti gli utenti; proporzionalità, adeguatezza e pertinenza rispetto all'oggetto del contratto, al suo valore ed obiettivi; parità di accesso a tutti gli operatori e principio di equivalenza (De Nictolis, 1208).

In questa prospettiva, deve considerarsi la rilevanza che assumono i criteri ambientali minimi (c.d. CAM) previsti all'art. 57 del Codice, al cui commento si rinvia. Essi infatti, ove imposti per legge o dalla lex specialis in termini di elementi minimi essenziali delle prestazioni (e quindi di specifiche tecniche), devono necessariamente essere rispettati a pena di esclusione (T.A.R. Campania (Napoli) II, n. 1529/2021).

Inoltre, in ragione della sostanziale analogia tra la ratio sottesa alla disciplina sui requisiti tecnici e funzionali nelle concessioni e quella alla base delle specifiche tecniche degli appalti, si dovrebbe ritenere che alcune specifiche disposizioni per questi ultimi – e dettate nell'allegato II.5 al Codice che, sotto taluni aspetti, sono esplicitazione delle finalità cui la disciplina è preordinata – costituiscano complemento alla disciplina contenuta nell'art. 182, comma 4, e siano riferibili anche al caso di concessioni:

a) è così, ad esempio, l'espressa previsione (sottintesa nell'art. 36 della Dir. 2014/23/UE) che le specifiche tecniche consentono pari accesso agli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all'apertura del mercato alla concorrenza (allegato II.5, parte II, lett. a), punto 4);

b) allo stesso modo devono trovare applicazione le disposizioni in merito alla formulazione delle specifiche tecniche che devono essere definite: i) in termini di prestazioni o requisiti funzionali a condizione che i parametri siano sufficientemente precisi per consentire ai concorrenti di avere reale contezza dell'oggetto del contratto e ai committenti di potere selezionare la migliore offerta; ii) mediante il riferimento a un ordine preferenza predefinito (alle norme che recepiscono norme europee, alle valutazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati, ecc.); iii) in termini di prestazioni o requisiti funzionali con riferimento alle specifiche sub ii), quale mezzo per presumerne la conformità a dette prestazioni o a detti requisiti; iv) mediante riferimento alle specifiche tecniche sub ii), per talune caratteristiche e alle prestazioni o ai requisiti funzionali sub i) per le altre caratteristiche (allegato II.5, parte II, lett. a), punto 4).

In linea generale, le disposizioni in tema di caratteristiche tecniche, al di là delle enunciazioni di principio, mirano a fornire una concreta garanzia alla concorrenza, evitando che l'introduzione delle specifiche tecniche avvenga con modalità che possano essere discriminatorie per le imprese operanti negli altri paesi dell'Unione europea. Ne è espressione la preclusione per i committenti di respingere offerte non conformi alle specifiche tecniche cui è stato fatto riferimento, nel caso in cui l'offerente sia in condizione di dimostrare, con qualsiasi mezzo appropriato, la equivalenza della soluzione proposta (Caringella, Protto, 497).

Il principio di equivalenza

Il principio di equivalenza assume un ruolo fondamentale ai fini di garantire l'apertura al mercato in quanto consente all'offerente di dimostrare, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni proposte ottemperano ai requisiti tecnici e funzionali (i.e. le specifiche tecniche) definiti dalla lex specialis, fermo restando che la stazione appaltante deve essere messa nelle condizioni di svolgere una verifica effettiva e proficua dell'equivalenza (Caringella, Protto, 497; cfr. art. 36, par. 3, Dir. 2014/23/UE).

Il principio in esame:

a) opera su un duplice piano essendo, infatti, riferibile sia ai fini dell'ammissibilità dell'offerta nel suo complesso sia ai fini dell'attribuzione del punteggio ad essa spettante per taluni aspetti migliorativi, poiché la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità (Cons. St. III, n. 6212/2019);

b) trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica (Cons. St. IV, n. 1863/2021).

Il principio di equivalenza permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica. La possibilità di ammettere, a seguito di valutazione della stazione appaltante, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte della stazione appaltante.

Per consolidata giurisprudenza, lo scopo è quello di evitare che, attraverso la previsione di specifiche tecniche eccessivamente dettagliate – in alcuni casi addirittura “nominative”, con indicazione ad esempio di un singolo brevetto, marchio o provenienza – risulti irragionevolmente limitato il confronto competitivo fra gli operatori economici e, in particolare, venga preclusa la partecipazione ad offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto, ma, tuttavia, formalmente prive della specifica prescritta (Cons. St. IV, n. 1863/2021).

In tale contesto, il riferimento negli atti di gara a specifiche certificazioni tecniche non consente alla stazione appaltante di escludere un concorrente respingendo un'offerta se questa possiede una certificazione equivalente e se il concorrente dimostra che il prodotto offerto ha caratteristiche tecniche perfettamente corrispondenti allo specifico standard richiesto (Cons. St. III, n. 4282/2017).

In ragione di ciò, proprio alla luce della ratio sottesa al principio di equivalenza, presupposto essenziale perché detto principio possa trovare applicazione è che, sul piano qualitativo, si sia in presenza di una specifica in senso propriamente tecnico, e cioè di uno standard funzionale – espresso in termini di certificazione, omologazione, attestazione, o in altro modo – capace di individuare e sintetizzare alcune caratteristiche proprie del bene o del servizio, caratteristiche che possono tuttavia essere possedute anche da altro bene o servizio pur formalmente privo della specifica indicata (T.A.R. Lazio (Roma) I, n. 1202/2021).

Dunque, il principio di equivalenza può operare solo in relazione a requisiti tecnici di natura qualitativa (cioè aventi consistenza funzionale) e non anche con riguardo a profili di natura quantitativa o dimensionale i quali, più che alla specifica tecnica, afferiscono in realtà all'oggetto della prestazione (Cons. St. IV, n. 1863/2021).

È stato infatti ritenuto che il monte ore minimo richiesto espressamente dalla lex specialis per l'erogazione di un servizio attenesse ad una condizione contrattuale strettamente collegata all'oggetto dell'affidamento e non a una specifica tecnica, con conseguente inoperatività del principio di equivalenza (T.A.R. Lombardia (Milano) IV, n. 2179/2020).

Analogamente, la definizione della grandezza minima (diametro) di un determinato prodotto, richiesta espressamente dalla lex specialis, non è riconducibile, sul piano qualitativo, ad una specifica afferente a standard tecnici – del tipo delle certificazioni, attestazioni, omologazioni e similari – soggetta all'applicazione del principio d'equivalenza. L'indicazione di tale requisito, più che configurare uno standard tecnico-normativo di dettaglio, vale a definire in termini generali, per il tramite di una grandezza comune (i.e. la lunghezza del diametro) la tipologia categoriale del bene, descrivendo cioè l'oggetto della fornitura (T.A.R. Sicilia (Palermo) III, n. 2530/2020).

In tale quadro, non assume perciò rilevanza il principio di equivalenza delle specifiche tecniche, essendosi in presenza della mera definizione dell'oggetto del contratto, in termini generali, attraverso l'indicazione del diametro del prodotto (Cons. St. V, n. 5258/2019).

Si deve quindi escludere che il principio in esame possa essere invocato per ammettere offerte tecnicamente inappropriate, essendo invece diretto ad assicurare che la valutazione della congruità tecnica non si risolva in una verifica formalistica, ma nella conformità sostanziale dell'offerta delle specifiche tecniche inserite nella lex specialis.

Nelle fattispecie come quelle esaminate dalla appena citata giurisprudenza si configura piuttosto una difformità della prestazione rispetto a quella descritta dalla lex specialis, con conseguente integrazione di un'ipotesi di aliud pro alio non rimediabile.

Il richiamo al principio di equivalenza in tali situazioni avrebbe, infatti, l'effetto di distorcere l'oggetto del contratto, al punto da consentire ai partecipanti di offrire un bene radicalmente diverso rispetto a quello richiesto, così finendo per rendere sostanzialmente indeterminato l'oggetto del contratto e per modificarne surrettiziamente i contenuti in danno della stessa stazione appaltante e dei concorrenti che abbiano puntualmente osservato la disciplina di gara (T.A.R. Sicilia (Palermo) III, n. 2530/2020).

La bancabilità dell'operazione.

Alla luce della natura ontologica dello schema concessorio e in linea con quanto previsto dal previgente art. 165, comma 3, del codice del 2016, è stato confermato un vero e proprio requisito di bancabilità dell'operazione, che a sua volta incide sul contenuto strutturale degli atti amministrativi relativi alla procedura.

La disposizione in commento, infatti, impone alla stazione appaltante, al fine di agevolare l'ottenimento del finanziamento dell'opera, che i bandi e i relativi allegati (compresi, a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano economico finanziario) siano definiti in modo da consentire adeguati livelli di bancabilità, intendendosi per tali la reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni, la sostenibilità di tali fonti e la congrua redditività del capitale investito (art. 182, comma 5).

È quindi compito del committente assicurarsi, già in sede di predisposizione della documentazione di gara, che sussistano le condizioni affinché la concessione possa assicurare la copertura dei costi e garantire la bancabilità dell'opera (Carullo, Iudica, 1267).

In ambito procedimentale, infatti, le attestazioni di bancabilità concretano un importante incombente procedimentale di natura finanziaria, a garanzia dell'interesse pubblico alla realizzabilità effettiva del progetto, come conferma nel testo vigente la possibilità per l'ente concedente di richiedere sin dalla fase di gara che le offerte siano corredate dalla esplicita manifestazione di interesse dell'istituto finanziatore a sostenere economicamente l'operazione (art. 182, comma 5).

Concessioni relative a servizi sociali e altri servizi specifici (cenni e rinvii)

Nelle ipotesi in cui gli enti concedenti intendano affidare una concessione per servizi sociali e altri servizi specifici elencati nell'allegato IV alla Dir. 2014/23/UE, tale volontà viene resa nota al mercato mediante la pubblicazione di un avviso di preinformazione (art. 182, comma 6).

In sostanza, considerato il c.d. regime alleggerito cui è soggetto l'affidamento di tali tipologie di servizi (cfr. artt. da 127 a 131 ai cui commenti si rinvia), vengono previsti oneri di pubblicità meno stringenti.

La disciplina sugli avvisi di preinformazione è contenuta all'art. 81 del Codice, al cui commento si fa dunque rinvio.

Procedure negoziate senza pubblicazione di un bando.

Considerazioni introduttive.

La disposizione in commento individua le eccezioni alla regola generale della preventiva pubblicazione di un bando di gara per l'affidamento delle concessioni di valore superiore alle soglie europee (art. 182, commi 7, 8, 9 e 10).

In questa prospettiva è prevista: i) sia l'elencazione dei rigorosi presupposti che consentono il ricorso ad una procedura negoziata senza previa pubblicità, da intendersi di stretta interpretazione, non estendibili analogicamente in quanto ipotesi di eccezione ad un principio generale (commi 7, 9 e 10); ii) sia una regola di chiusura (comma 8), di conferma della predetta stretta interpretazione, a mente della quale le eccezioni di cui alle lettere b), c) e d) del comma 7 si applicano unicamente qualora non esistano alternative o sostituti ragionevoli e l'assenza di concorrenza non sia il risultato di una limitazione artificiosa dei parametri per l'aggiudicazione della concessione.

Si tratta, in sostanza, di disciplina in parte analoga a quella prevista anche in tema di appalti con riguardo alle ipotesi eccezionali in cui è ammessa la “procedura negoziata senza pubblicazione di un bando” (cfr. art. 76, comma 2).

La disposizione in rassegna, in linea con l'art. 31 della Dir. 2014/23/UE, individua due ipotesi che legittimano il ricorso alla procedura negoziata senza preventiva pubblicazione del bando: a) quella dell'unicità del fornitore (infra par. 6.2); e quella di precedente gara infruttuosa (infra par. 6.3).

In questo secondo caso, la norma prende in considerazione situazioni di fatto che consentono, comunque, l'esperimento di un confronto concorrenziale tra operatori; nella prima ipotesi, la situazione che legittima il ricorso alla procedura negoziata vale, già di per sé, ad identificare l'operatore economico affidatario.

Come anticipato, la natura derogatoria di questa procedura di scelta del contraente rispetto a quelle ordinarie precedute da forme di pubblicità, impone che le ipotesi che ne legittimano l'utilizzo siano tassative e oggetto di stretta interpretazione, insuscettibili di ogni forma di interpretazione analogica.

La tipizzazione delle ipotesi in presenza delle quali è possibile procedere all'affidamento prescindendo da forme di pubblicità preventiva – invero previste sin dalle prime direttive in materia di contratti sia nei settori ordinari che speciali – è stata considerata come una scelta funzionale alla concorrenza e alla trasparenza, nonché una garanzia per la committenza qualora chiamata a comprovare la legittimità della propria selezione negoziale consentendo il confronto tra fattispecie astratta e quella concreta (Bardelloni, 1338).

In aggiunta a ciò, per pacifico orientamento giurisprudenziale, delle ragioni che consentono il ricorso a tale procedura deve essere fornita congrua motivazione da parte del soggetto committente, sul quale incombe l'obbligo di dimostrare l'effettiva sussistenza delle circostanze eccezionali che giustificano la deroga (su tutti, Corte giust. CE, 10 marzo 1987, C- n.199/1985).

Il ricorso alla procedura negoziata, stante il carattere di eccezionalità della stessa, deve essere, infatti, oggetto di adeguata motivazione in ordine alla effettiva ricorrenza delle condizioni che giustifichino il ricorso alla procedura negoziata senza preventiva pubblicità. E tale onere di motivazione non può, di certo, dirsi risolto attestando la mera sussistenza delle condizioni previste dalla disciplina vigente, essendo, al contrario, indispensabile che sia messa in luce l'effettiva presenza di circostanze idonee a concretizzare la fattispecie descritta in astratto dalla norma (Cons. St. V, n. 6797/2017; Cons. St. V, n. 2803/2008; T.A.R. Emilia Romagna (Bologna) I, n. 1107/2009).

In base ai principi del diritto europeo, ogni deroga alle norme miranti a garantire l'efficacia dei diritti conferiti dal Trattato nel settore degli appalti pubblici deve essere interpretata restrittivamente e l'onere di fornire adeguata dimostrazione dell'effettiva sussistenza delle circostanze eccezionali che giustifichino una deroga alle procedure ordinarie grava sulla stazione appaltante (Damonte, Bersi, 1035).

Anche in presenza di situazioni potenzialmente idonee a consentire il ricorso alla procedura negoziata senza bando, non può, in astratto, escludersi il ricorso alle procedure ordinarie pur in mancanza, nell'art. 182, commi 7, 8, 9 e 10, di un espresso rinvio a queste ultime (ferme restando le responsabilità del RUP, ai sensi dell'art. 17, comma 3, in caso di mancato rispetto dei termini previsti dall'allegato I.3 al Codice per l'ultimazione della procedura di scelta).

Unicità del fornitore (commi 7 e 8)

Il ricorso alla procedura negoziata non preceduta da bando di gara è ammesso nel caso in cui, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, l'appalto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato.

Più in particolare, ricorre l'ipotesi dell'operatore economico determinato, quando:

a) l'oggetto della concessione consiste nella creazione o nell'acquisizione di un'opera d'arte o di una rappresentazione artistica unica;

b) è possibile ritenere che la concorrenza sia assente per motivi tecnici “solo quando non esistono sostituti o alternative ragionevoli e l'assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell'appalto” (cfr. art. 182, comma 8);

c) si è in presenza di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale. Anche in questo caso, è necessario che non esistano sostituti o alternative ragionevoli e l'assenza di concorrenza non sia il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell'appalto (comma 8).

La ratio della disposizione è chiara. Essa mira a giustificare la deroga ad ogni forma di confronto competitivo sulla base del presupposto che la pubblicazione di un bando non genererebbe una maggiore competitività ovvero migliori risultati della concessione, non da ultimo perché un solo operatore economico è oggettivamente in grado di eseguirla.

Inoltre, mira ad evitare prassi elusive, inibendo il possibile ricorso a tale ipotesi di affidamento nel caso in cui la posizione di esclusività sia stata in una qualche misura determinata dallo stesso ente concedente.

I concetti di infungibilità ed esclusività non sono sinonimi. L'esclusiva attiene all'esistenza di privative industriali, secondo cui solo il titolare di un diritto di esclusiva (brevetto) può sfruttare economicamente un certo prodotto o servizio, mentre un bene o servizio è infungibile se è l'unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno. In altri termini, un bene può essere sostituibile a un altro soggetto a privativa industriale, in quanto permette di soddisfare il medesimo bisogno garantito dal secondo. Un bene o servizio può essere infungibile, anche se non vi è alcun brevetto sullo stesso (ANAC, Linee guida, n. 8).

Per quanto riguarda l'ipotesi in cui l'oggetto della concessione consista nella creazione o nell'acquisizione di un'opera d'arte o di una rappresentazione artistica unica, “l'identità dell'artista determina intrinsecamente il carattere e il valore unico dell'opera d'arte” (considerando 61 alla Direttiva 2014/25/UE).È stato, infatti, evidenziato come i motivi artistici sussistano solo quando ricorra un'ipotesi di contraente vincolato, cosicché il motivo artistico si confonde con la figura soggettiva dell'artista e non deriva dalla mera natura dell'opera che si deve realizzare o su cui si deve intervenire. In sostanza, ciò che assume rilievo è il carattere di infungibilità dell'artista (De Nictolis, 1131).

Per quanto attiene all'ipotesi in cui la concorrenza sia assente per motivi tecnici (sub b) o per la tutela di diritti esclusivi (sub c), la condizione costituita dall'assenza di concorrenza non va letta in senso assoluto, ma piuttosto in senso relativo come assenza nella fattispecie concreta di “sostituti o alternative ragionevoli”, anche sotto il profilo dei costi e dei tempi esecutivi (Caringella, Protto, Il codice dei contratti pubblici dopo il correttivo, 591).

In sostanza, la norma introduce il criterio della ragionevolezza per superare l'ipotesi che ci potesse essere un solo soggetto e non altri potenzialmente in grado di svolgere l'attività oggetto di affidamento, dovendo l'operatore economico risultare l'unico a poter svolgere le attività nello specifico contesto e nelle contingenti condizioni nelle quali il committente si trova ad operare.

La disposizione non sembra porre problemi particolari per ciò che concerne la tutela di diritti di esclusiva; in tal caso, infatti, è necessario accertare la titolarità di determinati brevetti di inventiva industriale.

Peraltro, l'esistenza di un diritto esclusivo non comporta, in assoluto, che il bisogno del committente non possa essere soddisfatto in modo adeguato anche ricorrendo ad altri prodotti o processi e, quindi, anche in presenza di un diritto esclusivo potrebbero esistere distributori indipendenti o operatori economici che accedono al bene, che possono offrire, in concorrenza tra loro, un determinato prodotto o servizio (ANAC, Linee guida n. 8).

Le ragioni tecniche obiettive che autorizzano la procedura negoziale senza bando possono consistere in circostanze anche di puro fatto, purché idonee a convertirsi in ragioni di natura tecnica, mentre non possono essere individuate nei semplici vantaggi di convenienza operativa, di opportunità amministrativa o di vantaggi economici, essendo necessaria l'esistenza di situazioni obiettivamente riconducibili ad esigenze tecniche dalle quali scaturisca la necessità di ricorrere ad un esecutore determinato (De Nictolis, 1131).

È ragionevole l'interpretazione secondo cui va considerato “unico” il prodotto che, anche in relazione al fattore temporale, “in quel momento, sia pronto all'uso, senza necessità di adeguamenti, modifiche ed ulteriori incrementi ed adattamenti” (Cons. St. III, n. 3488/2015).

I requisiti soggettivi debbono concretarsi in particolari qualità dell'impresa che (per il livello estremamente qualificato del personale ovvero per gli strumenti di cui dispone) si configuri come l'unica in grado di eseguire un lavoro, un servizio o una fornitura particolare alle condizioni necessarie per l'ente aggiudicatore (C. conti, sezione Controllo, n. 1663/1986).

I presupposti per il ricorso alla procedura negoziata ricorrono nel caso in cui si tratti di qualità talmente particolari dell'impresa da farla apparire sia per le maestranze altamente specializzate sia per gli strumenti tecnologici come l'unica in grado di eseguire la prestazione.

L'unicità del fornitore deve essere accertata dalla stazione appaltante anteriormente all'affidamento ed in questo senso può svolgere apposite indagini di mercato ex ante. In linea teorica, e ferma comunque la necessità che l'eventuale individuazione di alternative e sostituti risponda a canoni di ragionevolezza va valutato in ambito europeo (e tenendo anche conto anche dei paesi che abbiano sottoscritto con l'Italia o con l'Unione Europea accordi di reciprocità), la determina o la delibera a contrarre dovrà richiamare l'indagine di mercato effettuata e la documentazione o certificazione – da tenersi agli atti – che attesti la sussistenza di una privativa industriale o le ragioni che impongano di rivolgersi ad un determinato operatore.

L'eccezionalità della situazione che giustifichi l'affidamento diretto deve essere oggetto di analitica motivazione nella quale devono essere indicate le ragioni per le quali non sussistono soluzioni alternative o sostituibili o la possibilità di prendere in considerazione lavori e servizi comparabili dal punto di vista funzionale.

La motivazione in merito alla necessità della procedura negoziata con un unico operatore deve essere, infatti, rigorosa e non inficiata da vizi logici. Non è sufficiente a tal fine dimostrare il carattere complesso o i profili di delicatezza di un dato lavoro perché sia giustificato l'affidamento diretto, dovendosi, al contrario, dimostrare che la relativa esecuzione richiede uno specifico know how in possesso di una sola impresa (Carullo; Iudica, 1155).

È richiesto, in sostanza, un “particolare rigore” nell'individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell'Amministrazione affidante dimostrarne l'effettiva esistenza (T.A.R. Lazio (Roma) I, n. 12738/2019; Cons. St. VI, n. 3983/2019; Cons. St. III, n. 310/2018; Corte giust. UE, 8 aprile 08, in C-337-05).

A tal fine, l'ente concedente acquisisce preliminarmente tutte le informazioni disponibili, anche attraverso l'analisi dell'operato di altre amministrazioni (verificando, in particolare, se abbiano fatto ricorso o meno a procedure a evidenza pubblica e i risultati ottenuti). Nel caso in cui tale analisi non fosse sufficiente sarà allora necessario verificare, attraverso adeguate consultazioni preliminari, l'eventuale esistenza di un mercato di riferimento, le condizioni di prezzo mediamente praticate, le soluzioni tecniche disponibili, l'effettiva esistenza di più operatori economici potenzialmente interessati alla produzione e/o distribuzione dei beni o servizi in questione. Non può basare la motivazione della propria scelta di derogare all'evidenza pubblica sulla base dei risultati di consultazioni condotte in passato. Infatti, nel tempo le condizioni che hanno portato a riconoscere l'infungibilità della fornitura o del servizio possono variare. In sostanza, la dimostrazione dell'infungibilità del servizio o della fornitura si deve basare su valutazioni attuali, non legate ai risultati di precedenti verifiche o a ipotesi circa futuri sviluppi nel mercato, che, pure, vanno presi in considerazione per la determinazione della durata dell'affidamento (ANAC, Linee Guida n. 8).

Precedente procedura infruttuosamente esperita (commi 9 e 10)

È consentito il ricorso alla procedura negoziata senza bando nell'ipotesi in cui, in esito ad una precedente procedura di gara, non sia pervenuta alcuna offerta o alcuna offerta appropriata, né alcuna domanda di partecipazione o domanda di partecipazione appropriata, purché le condizioni iniziali del contratto di concessione non siano sostanzialmente modificate (art. 182, comma 9).

La facoltà di ricorrere alla procedura negoziata senza forma di pubblicità nel caso in cui a seguito di una precedente procedura non siano state presentate offerte o candidature è espressione dell'esigenza di conciliare la tutela della concorrenza e della parità di trattamento con la necessità di garantire efficacia all'azione amministrativa e soprattutto con l'esigenza di speditezza procedimentale (T.A.R. Lazio (Roma) II-ter, n. 8580/2015).

Una offerta non è ritenuta appropriata se non presenta alcuna pertinenza con la concessione ed è quindi manifestatamente inadeguata, salvo modifiche sostanziali, a rispondere alle esigenze dell'ente concedente e ai requisiti specificati nei documenti di gara (art. 182, comma 10).

Una domanda di partecipazione non è ritenuta appropriata se l'operatore economico interessato deve o può essere escluso o non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall'ente concedente in tema di requisiti di ordine generale o tecnico-organizzativo ed economico-finanziari (art. 36, par. 5, Dir. 2014/23/UE).

L'ammissibilità della procedura in questione è, dunque, condizionata ad un duplice ordine di condizioni.

La prima è che la procedura sia andata deserta per carenza di offerte o di candidature ovvero le stesse siano risultate inappropriate; la seconda è che nella procedura negoziata non vengano modificate le condizioni della gara vanamente espletata, nel chiaro intento di evitare pratiche elusive.

Non sono, pertanto, ammissibili le modifiche relative ad aspetti che possano orientare o condizionare la partecipazione alla gara (corrispettivo, durata del contratto o termine di esecuzione delle prestazioni, requisiti di partecipazione, livello delle garanzie o delle penali).

Con riferimento alla disciplina previgente (e all'analoga previsione relativa agli appalti nei settori ordinari), le limitazioni poste alla modificabilità delle condizioni sono state considerate violate nel caso di modifica del periodo di durata del contratto, del criterio di aggiudicazione (massimo ribasso anziché offerta economicamente più vantaggiosa) e dell'importo, parametrato sul diverso periodo (T.A.R. Campania (Napoli) I, n. 6654/2017); nel caso di modifica all'importo contrattuale comunque idonea a configurare diverse condizioni di remuneratività (Cons. St. V, n. 1159/2015).

La alterazione essenziale e significativa del dato economico negoziale che incida radicalmente sulla natura della richiesta della stazione appaltante preclude il legittimo ricorso alla procedura negoziata (T.A.R. Veneto I, n. 1212/2014).

Sotto altro ma connesso profilo, se, da un lato, nell'avviare la procedura negoziata successivamente all'infruttuoso esperimento di una precedente gara, gli enti concedenti debbono considerarsi essenzialmente vincolati alle condizioni in precedenza definite; dall'altro, in considerazione del rapporto di autonomia tra la prima e la seconda procedura, si deve ritenere che beneficino di massima libertà di scelta nella selezione degli operatori economici da invitare a presentare offerta, non dovendo essere la seconda procedura limitata ai soli soggetti che abbiano presentato offerta nella prima (Bardellloni, 1338).

Forme di pubblicità e modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi di pre e post informazione

La disposizione in commento contiene infine le regole sulla pubblicazione degli atti di gara e degli avvisi post-informazione sugli esiti della procedura (commi 11 e 12).

Per le forme di pubblicità e le modalità di pubblicazione degli atti relativi a procedure di rilievo europeo, viene a tal fine richiamato l'art. 84 del Codice, al cui commento si fa dunque rinvio. Per quelle di rilevanza nazionale valgono invece le regole previste all'art. 85, al cui commento, quindi, si rinvia.

Problemi attuali.

Mancata menzione della clausola di equivalenza nella lex specialis

Seppur con riguardo alla passata disciplina, ma con indicazioni da ritenersi valide anche nell'attuale contesto regolatorio, l'ANAC, con parere 25 novembre 2015, n. 199, ha chiarito che la ratio sottesa alla c.d. clausola di equivalenza consiste nell'evitare che la previsione di brevetti o la definizione di specifiche tecniche che menzionano una fabbricazione o una provenienza determinata rappresentino un ostacolo alla libera circolazione delle merci mediante l'imposizione di caratteristiche particolari di prodotti o servizi, tali da implicare un determinato processo produttivo o una determinata provenienza.

Nell'eventualità in cui gli atti di gara non riportino la clausola di equivalenza per quelle specifiche tecniche che richiamano un determinato prodotto o servizio, tale lacuna viene colmata automaticamente dalla disciplina di cui al previgente art. 68 del d.lgs. n. 163/2006 (oggi art. 36, par. 3, Dir. 2014/23/UE), in applicazione del principio di eterointegrazione delle clausole del bando, con l'effetto che le relative disposizioni normative entrano a far parte della lex specialis di gara, anche se non espressamente richiamate. Ne deriva, in via automatica, l'operatività del divieto di discriminazione, in sede di valutazione delle offerte, dei beni o servizi equivalenti rispetto a quelli originali (Con s. St. V, n. 5289/2015; Cons. St. III, n. 2273/2014).

L'intensità del sindacato della stazione appaltante sull'equivalenza.

Trattandosi di valutazioni tecniche discrezionali, caratterizzate dall'opinabilità e dalla soggettività propria delle soft sciences e dei concetti giuridici indeterminati in settori complessi, il sindacato del giudice amministrativo non può essere sostitutivo, dovendosi fermare alla ragionevolezza e logicità del giudizio riservato all'organo amministrativo (Cons. St. IV, n. 3701/2016).

Questioni applicative.

1) Quando e come si dimostra l'equivalenza?

Nella pratica, si pone la questione relativa al momento e alle modalità per la dimostrazione dell'equivalenza dell'offerta rispetto alle specifiche tecniche poste a base di gara.

Quanto al momento, non appare dubbio che il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza esigono che il concorrente provi l'equivalenza dei suoi prodotti contestualmente all'offerta (Corte giust. UE, IV, sentenza 12 luglio 2018, C-14/17).

Con riferimento alle modalità, i concorrenti non sono onerati di una apposita formale dichiarazione circa l'equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato (Cons. St. IV, n. 1863/ 2021).

Così, ad esempio, la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti è generalmente ritenuta idonea a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento del giudizio di idoneità tecnica dell'offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche (Cons. St. V, n. 2093/2020).

2) L'ente concedente è tenuto a una specifica motivazione circa l'equivalenza?

Ai fini della valutazione dell'offerta che compete al concedente (e per esso alla commissione di gara), è preferibile, in via prudenziale, un'espressa motivazione circa il giudizio di equivalenza, in linea con i generali principi di trasparenza e piena tracciabilità dell'azione amministrativa, anche se per la giurisprudenza prevalente tale valutazione di equivalenza può essere effettuata anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica presentata in gara sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (Cons. St. III, n. 7404/2020).

3) Quali sono le conseguenze della previsione di specifiche tecniche troppo gravose rispetto all'oggetto del contratto?

In generale la stazione appaltante esercita una discrezionalità tecnica nella scelta dei mezzi necessari per lo svolgimento di una prestazione e più in generale nell'imposizione di specifiche tecniche. Peraltro tale discrezionalità tecnica incontra i limiti costituiti dal rispetto della parità di accesso agli offerenti e dal divieto di creazione di ostacoli ingiustificati alla concorrenza. L'imposizione di specifiche tecniche particolarmente gravose e sproporzionate rispetto all'oggetto dell'appalto può risolversi, infatti, in una lesione della concorrenza (T.A.R. Liguria II, n. 727/2015). Nella specie era contestato l'art. 35 del capitolato di gara che imponeva che il servizio fosse effettuato mediante l'utilizzo di 650 contenitori a carico bilaterale e due mezzi robotizzati a carico bilaterale con presa verticale dall'alto. Secondo la prospettazione della ricorrente tali modalità sarebbero state irragionevoli e lesive della concorrenza in quanto tali attrezzature sono commercializzate in Italia da una unica società e avrebbero un costo pressoché doppio rispetto ad analoghe attrezzature a presa bilaterale senza presa verticale dall'alto. Il motivo è stato ritenuto fondato in quanto la ricorrente aveva dimostrato tramite due successive perizie che le specifiche imposte dal capitolato potevano essere soddisfatte esclusivamente da un unico produttore presente sul mercato italiano e che tale circostanza, in uno con il prezzo particolarmente elevato dei mezzi e delle attrezzature determina una significativa restrizione delle possibilità concorrenziali. La stazione appaltante, pertanto, avrebbe dovuto congruamente motivare le ragioni dell'imposizione di simili specifiche tecniche.