Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 214 - Camera arbitrale, albo degli arbitri ed elenco dei segretari.

Albo degli Arbitri.

L'art. 214, comma 2 ripropone pedissequamente la previsione contenuta nell'art. 210, comma 2, che assegna alla Camera arbitrale la formazione e la tenuta dell'Albo degli Arbitri, in cui possono essere iscritti i soggetti appartenenti alle categorie degli avvocati, degli ingegneri e architetti, dei professori universitari di ruolo nelle materie giuridiche e tecniche e dei dirigenti delle pubbliche amministrazioni, in possesso dei requisiti per ciascuna di esse rispettivamente previsti dal comma 7 dell'art. 214 del codice, in particolare per come interpretati, per gli avvocati, dal Comunicato n. 1/2015.

Il menzionato comma introduce novità significative rispetto al precedente comma 7 dell'art. 210, nella misura in cui prevede che possano essere iscritti all'Albo, lett. a) i magistrati ordinari, amministrativi, contabili, militari, magistrati e giudici tributari a riposo, lett. d) i professori universitari, anche in quiescenza. La significatività si desume dal fatto che nella precedente architettura normativa, ai magistrati in generale, senza operare alcuna distinzione sul fatto che fossero in pensione ovvero in servizio, erano precluse sia l'attribuzione della funzione di arbitro di parte sia l'iscrizione all'Albo degli Arbitri, dal quale è selezionato, a seguito di estrazione informatica, il terzo arbitro con funzioni di Presidente del Collegio arbitrale.

Il comma 6 dell'art. 213 ed il comma 7 dell'art. 214 rimuovono tali preclusioni e prevedono attualmente che i magistrati a riposo possano svolgere la funzione di arbitro di parte e possano presentare apposita istanza di iscrizione all'Albo degli Arbitri. Si tratta di una novella significativa, dalla quale consegue che possano far parte dei collegi arbitrali, soggetti provenienti dalle schiere della magistratura ordinaria e speciale, che apporteranno la loro esperienza e preparazione, rendendo, pertanto, il collegio arbitrale un organo competitivo rispetto a quello dell'autorità giudiziaria ovvero del collegio consultivo tecnico.

La lett. d) del comma 7 dell'art. 214 consente, inoltre, anche ai professori universitari in quiescenza, l'iscrizione all'Albo degli Arbitri. Emerge, anche in tal caso, una considerevole novità rispetto alla formulazione precedente che consentiva ai soli professori universitari in servizio l'iscrizione all'Albo.

La disposizione de qua, se da un lato, amplia ulteriormente la categoria dei soggetti iscrivibili all'Albo degli Arbitri, dall'altro lato, potrebbe comportare una asimmetria rispetto alla categoria professionale degli avvocati, per cui può essere presentata l'iscrizione, nella misura in cui, si richiede per gli avvocati il contemporaneo possesso dei requisiti per la nomina a consigliere di Cassazione, rectius, età non superiore al 65-esimo anno, non previsto per i professori universitari che, se in quiescenza, potrebbero conseguire l'iscrizione ben oltre il limite anagrafico, posto per gli avvocati.

Ai sensi del comma 9 dell'art. 214, l'iscrizione all'Albo degli Arbitri ha validità triennale, decorrente dal giorno della seduta del Consiglio camerale nella quale la domanda è stata accolta, e può essere nuovamente conseguita, con le stesse modalità, decorsi due anni dalla scadenza del triennio.

La norma de qua presenta il rinvio all'allegato V.1, per l'ulteriore disciplina relativa all'Albo degli Arbitri. Dall'analisi di quest'ultimo emerge una evidente antinomia (che si auspica sia risolta in sede di approvazione definitiva del testo normativo) poiché l'art. 2 dell'allegato V.1 prevede che l'iscrizione all'Albo degli arbitri ha validità quinquennale e può essere conseguita nuovamente decorso un anno dalla scadenza.

Nel caso di sopravvenienze che possano risultare ostative alla legittimità della permanenza dell'iscrizione e delle quali la Camera arbitrale sia comunque venuta a conoscenza, all'interessato è data formale comunicazione dell'avvio del procedimento, ammettendolo alle relative controdeduzioni, al fine dell'adozione da parte della Camera stessa dell'eventuale provvedimento di cancellazione dall'albo.

L'art. 214, comma 7, lett. b) stabilisce che possono essere iscritti all'Albo degli Arbitri i soggetti appartenenti, tra le altre, alla categoria degli “avvocati iscritti agli albi ordinari e speciali abilitati al patrocinio avanti alle magistrature superiori e in possesso dei requisiti per la nomina a consigliere di cassazione”.

La Camera arbitrale, in costanza del previgente articolato normativo riproposto pedissequamente nell'attuale formulazione del codice dei contratti pubblici, ha rilevato che è emersa la questione della corretta interpretazione della disposizione de qua e che è stato convenuto che tale interpretazione debba essere quella per cui per l'ammissione all'Albo dei soggetti appartenenti alla descritta categoria occorra il possesso da parte degli interessati al momento della richiesta di iscrizione dei distinti requisiti previsti allo scopo dalla normativa che attualmente disciplina la materia della nomina a consigliere di cassazione “per meriti insigni” (l. n. 303/1998), e in particolare anche del requisito dell'età non superiore a 65 anni, previsto dall'art. 2, comma 1, lett. d), della citata legge.

La Camera arbitrale ha ritenuto che il legislatore, con la disposizione in oggetto contenuta nel Codice dei contratti pubblici e che pure è perfettamente ripetitiva di pressoché identica disposizione inserita nella disciplina precedente al Codice (vale a dire art. 210, comma 7 d.lgs. n. 50/2016 e art. 242, comma 6, d.lgs. n. 163/2006 e l'art. 151, comma 5, lett. b) del d.P.R. n. 554/1999 recante il Regolamento di attuazione della Legge quadro per i lavori pubblici), laddove prescrive per la categoria degli avvocati il possesso, oltre all'abilitazione all'esercizio della professione forense presso le giurisdizioni superiori, anche dei requisiti per la nomina a consigliere di cassazione, abbia consapevolmente inteso fare pieno riferimento alla normativa dettata dalla l. n. 303/1998 – con la quale è stata a sua volta data attuazione alla previsione di cui all'art. 106, comma terzo, Cost. e alle specifiche disposizioni al riguardo contenute in quella legge (con ciò, quindi, dettando una disciplina della fattispecie mediante rinvio alle prescrizioni poste in materia da altra fonte di rango ordinario).

L'argomentazione per la quale l'unico requisito esigibile per l'ammissione all'Albo degli Arbitri nella categoria di cui alla lett. b) della disposizione in oggetto è quello relativo ai quindici anni di esercizio professionale con abilitazione al patrocinio presso le giurisdizioni superiori direttamente previsto dall'art. 106, ripreso dall'art. 1 della l. n. 303/1998, per la nomina a consigliere di cassazione, viene innanzitutto a collidere con la formula testuale dell'art. 214 del Codice dei contratti pubblici, che fa espressa menzione di una pluralità di condizioni soggettive (“i requisiti”), oltre alla suddetta abilitazione, come presupposti legittimanti alla nomina.

In secondo luogo, il richiamo ai requisiti prescritti dall'art. 2 della l. n. 303/1998 (come del resto affermato anche dal giudice amministrativo superiore con pronuncia seppure non avente ad oggetto immediato il profilo in questione) risponde all'intento del legislatore di non estendere in maniera indiscriminata l'accessibilità all'Albo degli Arbitri e di mantenere l'equilibrio tra le diverse categorie di soggetti e di competenze ed esperienze professionali.

Alla luce di ciò, la decisione sulle istanze di ammissione all'Albo degli Arbitri per i contratti pubblici avviene previo accertamento del possesso da parte dei soggetti appartenenti alla categoria di cui all'art. 214, comma 7, lett. b) (ex art. 210, comma 7, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016 (“avvocati iscritti agli albi ordinari e speciali abilitati al patrocinio avanti alle magistrature superiori e in possesso dei requisiti per la nomina a consigliere di cassazione”), altresì del requisito dell'età non superiore ai 65 anni, previsto dall'art. 2 della l. n. 303/1998 in materia di nomina all'ufficio di consigliere della Corte di cassazione.

Elenco dei Periti.

Il Collegio arbitrale può nominare, su istanza di parte o d'ufficio, un consulente tecnico, da individuare nell'Elenco dei Periti tenuto dalla Camera arbitrale. In tal caso richiede alla Camera arbitrale di provvedere alla relativa designazione, indicandone contestualmente le caratteristiche professionali ritenute necessarie.

La Camera arbitrale provvede in conformità della richiesta curando che per il perito individuato nell'Elenco non ricorrano le cause di inconferibilità o di incompatibilità dell'incarico di cui all'art. 213, comma 6, e all'art. 213, comma 9, del codice, in quanto applicabili, e assicurando altresì il rispetto del principio di rotazione degli incarichi. Il termine per l'espletamento dell'incarico da parte del consulente tecnico non decorre prima che il collegio arbitrale gli abbia conferito l'incarico.

La eventuale nomina di ausiliari da parte del consulente tecnico per l'avvalimento di attrezzature o professionalità non ordinariamente disponibili dal consulente stesso deve essere autorizzata dal collegio arbitrale e comunicata alla Camera arbitrale per i fini di cui al comma precedente.

Possono essere iscritti all'elenco dei periti, come sezione separata dell'Albo degli Arbitri, i tecnici in possesso di diploma di laurea e comprovata esperienza professionale di almeno cinque anni, con relativa iscrizione all'Albo professionale, se prevista.

Al momento della presentazione della domanda di ammissione all'Albo, l'istante dichiara di garantire l'applicazione delle condizioni per l'espletamento degli incarichi di perito per i giudizi arbitrali disposte dall'art. 210, comma 10, del c.c.p.

Ai sensi del comma 9 dell'art. 214, anche l'iscrizione all'Elenco dei periti ha validità triennale, decorrente dal giorno della seduta del Consiglio camerale nella quale la domanda è stata accolta, e può essere nuovamente conseguita, con le stesse modalità, decorsi due anni dalla scadenza del triennio.

La norma de qua presenta il rinvio all'allegato V.1, per l'ulteriore disciplina relativa all'Elenco dei Periti. Dall'analisi di quest'ultimo emerge una evidente antinomia (che si auspica sia risolta in sede di approvazione definitiva del testo normativo) poiché l'art. 2 dell'allegato V.1 prevede che anche l'iscrizione all'Elenco dei periti, come nel caso di quella all'Albo degli arbitri, ha validità quinquennale e può essere conseguita nuovamente decorso un anno dalla scadenza.

Nel caso di sopravvenienze che possano risultare ostative alla legittimità della permanenza dell'iscrizione e delle quali la Camera arbitrale sia comunque venuta a conoscenza, all'interessato è data formale comunicazione dell'avvio del procedimento, ammettendolo alle relative controdeduzioni, al fine dell'adozione da parte della Camera stessa dell'eventuale provvedimento di cancellazione dall'Elenco.

L'art. 214 del nuovo codice appalti letto in combinato disposto con le disposizioni dell'allegato V.1., al pari dell'art. 210 del d.lgs n. 50/2016 e dell'art. 242 d.lgs. n. 163/2006, rappresenta una disposizione di assoluta chiarezza, non può ritenersi che la Camera arbitrale possa discrezionalmente ammettere, nell'Elenco dei Periti da utilizzare nel giudizio arbitrale in materia di contratti pubblici, professionisti che siano diversi da quelli indicati. Rientra nella discrezionalità del legislatore, rispetto alla previsione dell'art. 242, d.lgs. n. 163/2006, dell'art. 210, d.lgs. n. 50/2016 e, da ultimo, dell'art. 214 l'individuazione di una categoria di soggetti che possa svolgere una specifica attività rispetto ad altri. Appare chiara, quindi, la differenza tra le categorie professionali di geologici, architetti e ingegneri, se si tiene conto, in particolare, delle loro specifica preparazione e competenza, sicché deve concludersi sul punto che nel Codice appalti la norma richiamata, che ha effettuato la scelta di considerare tra gli arbitri e tra i periti soltanto alcune categorie professionali, e non pure i geologi, non sia manifestamente inficiata dai vizi di costituzionalità per violazione dell'art. 3 Cost. (Cons. St. VI, n. 7009/2010).

Nell'esercizio della funzione camerale di gestione dell'Albo e dell'Elenco, di cui rispettivamente al comma 7 e al comma 8 dell'art. 210 d.lgs. n. 50/2016, era emersa una questione interpretativa, stante l'apparente difetto di formulazione normativa. Si tratta di una soluzione che può continuare a trovare applicazione anche in virtù dei nuovi parametri posti dal comma 7 dell'art. 214 e dal comma 1 dell'art. 2 dell'allegato V.1. al codice.

La questione interpretativa che si era posta in precedenza atteneva la applicabilità della moratoria biennale all'iscrizione prevista dalla disposizione alla distinta fattispecie della c.d. iscrizione incrociata, vale a dire alla iscrizione successiva all'Elenco dei Periti dopo che è scaduto il periodo di validità triennale dell'iscrizione all'Albo degli Arbitri (o viceversa), relativamente a quei soggetti che hanno legittimazione per entrambi (ingegneri e architetti). Sul punto, nella vigenza dell'art. 151, comma 8, d.P.R. n. 554/1999, il cui contenuto era simile a quello della disposizione attualmente vigente, il Consiglio di Stato, Sez. II, ha pronuncia un parere il 12 novembre 2003, il cui dispositivo, peraltro, ha per oggetto appunto le istanze di nuova iscrizione o di rinnovo di quella precedente, da parte di soggetti la cui appartenenza all'Elenco sia cessata o prossima a cessare per la scadenza di durata triennale. Secondo il CdS “nel silenzio normativo, ... l'interpretazione secondo cui la moratoria biennale non impedirebbe l'iscrizione immediata del perito nell'Albo degli Arbitri, e viceversa, sembrerebbe accettabile sul piano strettamente formale, tenuto conto della diversità delle due funzioni (di arbitro e di consulente tecnico), donde la possibilità dell'immediata iscrizione, nell'Elenco dei Periti, di chi per tre anni appartiene all'Albo degli Arbitri e, reciprocamente, in tale Albo di chi è appena uscito dall'Elenco dei Periti”, nondimeno ha ritenuto “preferibile” l'opposta interpretazione per la quale “la moratoria biennale per l'iscrizione all'albo o all'elenco prevista dall'art. 151 del d.P.R. n. 554/1999 vale anche nel caso di successiva iscrizione incrociata”, in ragione del fatto che “la conseguenza della prospettata continuità di iscrizione, seppure ad elenchi diversi, sarebbe che una volta entrato nell'ambito della Camera arbitrale, potrebbe il professionista restarci a vita radicando una “figura ibrida”, alternativamente giudice e suo ausiliario, e nel contempo cristallizzando una posizione privilegiata, tenuto altresì conto che si verrebbe a creare “una vistosa disparità di trattamento a danno degli arbitri appar tenenti alle restanti categorie professionali, dato che costoro non possono eludere il vincolo della pausa biennale”. L'art. 210, sebbene sia in evidente continuità testuale con il precetto previgente, si inserisce tuttavia in un contesto normativo molto più attento e stringente rispetto al passato nella valutazione e definizione delle posizioni o situazioni di incompatibilità atte a produrre possibili conflitti di interesse e comunque a portare nocumento al fondamentale principio di imparzialità formale e sostanziale, pure debitamente avvalorato nel suddetto parere, venendo conseguentemente il perdurante silenzio normativo sul punto de quo ad assumere una portata giuridica più significativamente connotata.

La disparità di trattamento tra categorie professionali conseguente alla alterazione della competizione nelle nomine arbitrali a favore delle categorie tecniche era in gran parte fondato sull'osservazione di un dato di fatto (“il peso di una schiacciante preponderanza numerica” di quest'ultime in seno all'albo degli arbitri) che, se corrispondente allo stato delle cose nel 2003 (oltre il 75 per cento degli iscritti a tale albo era costituito infatti da ingegneri e architetti), non vale per l'oggi (dove il rapporto si è più che rovesciato). L'art. 210 del d.lgs. n. 50/2016 ha disciplinato, inoltre, con modalità parzialmente diverse rispetto al passato i requisiti per l'iscrizione delle categorie professionali tecniche all'Albo degli Arbitri e all'Elenco dei Periti, non solo da un lato allargando per il secondo la platea degli interessati, ma soprattutto dall'altro prevedendo il requisito temporale dell'esperienza professionale in misura ridotta (5 anni) rispetto a quella necessaria per i tecnici per l'iscrizione all'albo (10 anni), con la conseguenza per la quale la previsione dell'applicazione della moratoria biennale alla c.d. iscrizione successiva incrociata produce l'effetto di depauperare l'Elenco dei Periti dei professionisti con più lunga esperienza professionale. La moratoria biennale alla c.d. iscrizione successiva incrociata non sembra di per sé in grado di evitare in modo assoluto quello che è stato paventato essere il rischio di una “figura ibrida” ma semmai solo di diluirlo nel tempo (ferma restando comunque la necessità della permanenza delle condizioni e dei requisiti di onorabilità previsti per l'iscrizione ai sensi del Comunicato n. 6/2016 della Camera Arbitrale), e che per altro verso la prassi della Camera arbitrale nelle decisioni riguardanti l'applicazione della normativa vigente è stata orientata, pur nel rigoroso rispetto delle disposizioni in tema di incompatibilità, a valorizzare la diversità funzionale collegata ai diversi ruoli assumibili in un giudizio arbitrale.

Alla luce dell'attuale assetto istituzionale, non mutato con l'entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, in materia e fatta salva la perdurante regola del divieto di iscrizione contemporanea all'Albo e all'Elenco, l'interpretazione orientata alla applicazione della moratoria biennale anche alla c.d. iscrizione successiva incrociata risulta produttiva di una misura non proporzionata ed eccedente rispetto alle finalità istituzionali pur correttamente individuate negli atti pregressi, tanto da poter poi condurre di fatto ad esiti non condivisibili, come quello che nel passato ha visto consentito pure nel corso dello stesso triennio il passaggio del medesimo professionista dall'Albo all'Elenco.

Una appropriata applicazione del principio di rotazione come distribuzione temporale delle opportunità professionali da parte della Camera Arbitrale nella sua attuale funzione di attribuzione degli incarichi rilevanti per il giudizio arbitrale quale responsabile esclusiva della amministrazione degli arbitrati nella materia dei contratti pubblici appare costituire misura sufficiente e adeguata rispetto al vigente assetto istituzionale a garantire condizioni di imparzialità e trasparenza per lo svolgimento degli arbitrati stessi, in particolare escludendo la possibilità che nel corso del triennio di validità dell'iscrizione all'Elenco dei Periti un soggetto possa essere nominato CTU nell'ambito di una procedura di arbitrato ove vi sia identità anche di una sola parte rispetto ad altra procedura di arbitrato nella quale lo stesso soggetto nel triennio precedente abbia esercitato la funzione arbitrale (o viceversa).

Da ciò consegue che è consentita l'iscrizione del soggetto interessato in possesso dei requisiti di legge all'Elenco dei Periti una volta scaduto il periodo di validità triennale della precedente iscrizione all'Albo degli Arbitri, e viceversa, senza attendere il periodo biennale di quiescenza.

Elenco dei Segretari.

Ai sensi dell'art. 213, comma 8, del codice il Presidente del collegio arbitrale nomina, ove necessario, il segretario del collegio arbitrale.

Il segretario deve essere scelto nell'Elenco dei Segretari dei collegi arbitrali tenuto dalla Camera arbitrale, al quale possono iscriversi i dipendenti di ruolo dell'A.N.A.C. ovvero di una delle pubbliche amministrazioni di cui al d.lgs. n. 165/2001 e s.m.i., in possesso della qualifica di funzionario secondo l'ordinamento professionale della amministrazione di appartenenza; in possesso di diploma di laurea di primo o secondo livello ovvero di laurea quadriennale in materia giuridica o economica o equipollenti secondo la normativa vigente, ovvero in materia tecnica; con un'anzianità di servizio in ruolo non inferiore a cinque anni. L'appartenenza all'Elenco dei Segretari dura per un triennio e decorre dalla data della delibera del Consiglio di iscrizione nell'elenco stesso. Entro il termine di due mesi antecedenti la scadenza di ogni triennio, i funzionari iscritti, ove interessati, devono confermare, con apposita comunicazione, la permanenza dei requisiti di ammissione, cui seguirà apposita determinazione di presa d'atto da parte del Consiglio della Camera arbitrale.

Scaduto il triennio, l'iscrizione è sospesa fino alla ricezione della predetta comunicazione e alla data della successiva determinazione di presa d'atto.

Gli eventuali oneri relativi alla tenuta dell'Elenco sono posti a carico dei soggetti interessati all'iscrizione.

All'atto del conferimento di ogni incarico di segretario, la Camera arbitrale ne dà comunicazione all'Amministrazione di appartenenza, ai fini della autorizzazione allo svolgimento dell'incarico stesso, secondo la disciplina prevista dal rispettivo ordinamento.

Ciascun funzionario iscritto nell'elenco non può svolgere contemporaneamente più di due incarichi di segretario nei procedimenti arbitrali presso la Camera arbitrale. Solo in caso di stretta necessità per carenza di soggetti eligibili e previa verifica da parte della Camera arbitrale, è possibile il conferimento di un terzo incarico in situazione di contemporaneità, fermi i doveri od obblighi del designato nei confronti dell'Amministrazione di appartenenza.

Il funzionario iscritto all'elenco può rifiutare non più di un incarico di segretario per ciascun anno di iscrizione all'elenco, a pena di decadenza dall'iscrizione. In caso di intervenuta decadenza può essere presentata nuova istanza di iscrizione al termine del triennio di riferimento.

La nomina è operata previa comunicazione alla Camera arbitrale, che nei dieci giorni successivi alla ricezione della suddetta comunicazione può avanzare rilievi circa la eventuale sussistenza di situazioni di incompatibilità, e comunque al fine di assicurare il rispetto del principio di rotazione degli incarichi e del limite di contemporaneo svolgimento degli incarichi stessi stabilito dal Comunicato n. 7/2016.

Al segretario compete la tenuta del fascicolo d'ufficio e del fascicolo delle liquidazioni, la stesura dei verbali delle udienze, l'effettuazione delle comunicazioni disposte dal collegio, gli atti e documenti dell'arbitrato sono custoditi dal segretario fino al deposito del lodo presso la Camera arbitrale.