Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 216 - Pareri e determinazioni obbligatorie 1

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

L’articolo è stato profondamente innovato, a partire dalla rubrica che adesso men ziona anche le determinazioni e non solo i pareri.

Il Legislatore ha escluso gli affidamenti di servizi e forniture dall’alveo delle procedure per le quali è obbligatoria la richiesta di parere al Collegio ex art. 215.

L’intervento riformatore del 2024, inoltre, ha sostituito integralmente il comma 1, che nella nuova formulazione chiarisce che il parere è obbligatorio in caso di iscrizione di riserve, di proposte di variante e in relazione ad ogni altra disputa o controversia che insorga durante l’esecuzione di un contratto di lavori di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea e che esso, previo accordo tra le parti, può assurgere a lodo contrattuale ex art. 808- ter c.p.c.; in tale ultima ipotesi, però, è preclusa la conclusione di un accordo bonario per la decisione sulle riserve. Si stabilisce, inoltre, che l’obbligatorietà del parere sussiste anche nei casi di risoluzione contrattuale.

In ogni caso, l’inosservanza delle pronunce (pareri o determinazioni) del Collegio consultivo tecnico è valutata ai fini della responsabilità del soggetto agente per danno erariale e costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali; l’osservanza delle determinazioni del CCT, invece, è causa di esclusione della responsabilità del soggetto agente per danno erariale, fatto ovviamente salvo il dolo.

I pareri obbligatori in caso di sospensione dell'esecuzione del contratto

Il comma 1 dell'art. 216 del Codice prevede che nei casi di sospensione “volontaria o coattiva” dell'esecuzione di un contratto avente ad oggetto lavori di importo pari o superiore alle soglie comunitarie, oppure servizi e forniture di importo pari o superiore a 1 milione di euro, la stazione appaltante debba acquisire obbligatoriamente il parere del Collegio consultivo tecnico.

La norma deve essere letta e coordinata con l'art. 121 del Codice, secondo il quale la sospensione dell'esecuzione del contratto può essere disposta dal direttore dei lavori – al verificarsi di circostanze speciali che impediscano in via temporanea lo svolgimento dei lavori, dei servizi e delle forniture a regola d'arte (art. 121 commi 1 e 11) – nonché dal Rup – per ragioni di necessità o di pubblico interesse (art. 121 comma 2). In tali ipotesi, quando i lavori sono di importo pari o superiore alle soglie comunitarie (art. 121 comma 3), o i servizi e le forniture hanno un valore pari o superiore a 1 milione di euro (art. 121 comma 11), la sospensione viene disposta dal RUP “dopo aver acquisito il parere del collegio consultivo tecnico ”.

In virtù delle predette disposizioni il Rup, al verificarsi dei presupposti di legge, dovrà necessariamente e preliminarmente sottoporre la questione al Collegio tecnico consultivo – informandone anche l'appaltatore – formulando un quesito in forma scritta ai sensi dell'art. 3 dell'Allegato V.2 al Codice.

L'istanza deve essere corredata dalla documentazione ritenuta necessaria, e deve illustrare in maniera precisa le ragioni per cui il Rup ritenga sussistere le condizioni per la sospensione dell'esecuzione del contratto.

Entro il termine di 15 giorni decorrenti dalla data di ricevimento del quesito (o dal momento in cui si è perfezionata la formulazione di più quesiti distinti sulla medesima questione), il Collegio consultivo tecnico rende il parere il quale, salvo riguardi la particolare circostanza di cui al comma 4 dell'art. 216 del Codice, non costituisce un lodo contrattualeex art. 808- terdel codice di procedura civile.

In caso di parere positivo, il Rup procede con la sospensione del contratto per il tempo strettamente necessario a far cessare le relative cause. Qualora, invece, il parere dovesse essere negativo, la stazione appaltante, tranne che per motivate ragioni, ordina la prosecuzione dell'appalto. Si rammenta che, ai sensi dell'art. 215 comma 3 del Codice, “L'inosservanza dei pareri o delle determinazioni del Collegio consultivo tecnico è valutata ai fini della responsabilità del soggetto agente per danno erariale e costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali”.

Il comma 4 dell'art. 216, come accennato sopra, disciplina l'eventualità in cui la sospensione dovesse essere causata da gravi ragioni di ordine tecnico idonee a incidere sulla realizzazione a regola d'arte dell'opera, ed in relazione alle modalità di superamento delle quali non sia stato raggiunto un accordo tra le parti.

Anche se la previsione richiama solo le “opere”, e non i servizi e le forniture, si ritiene che la stessa possa estendersi anche a tali tipologie di appalto, in quanto compatibili.

In queste particolari circostanze, il Rup sospende l'esecuzione del contratto dandone successivamente comunicazione al Collegio consultivo tecnico e chiedendogli contestualmente il parere; oppure, prima ancora di procedere alla sospensione, formula un quesito al Collegio rappresentandogli la causa che potrebbe determinarla.

Entro il termine di quindici giorni, se il Collegio consultivo tecnico dovesse accertare l'effettiva sussistenza di una legittima causa tecnica di sospensione del contratto, dovrà indicare alla stazione appaltante le modalità con cui proseguire (ai sensi dei commi 2 e 3 dell'art. 216: conferma dell'esecutore originario, esecuzione diretta, interpello dei soggetti risultanti dalla graduatoria, etc.), e le eventuali modifiche necessarie da apportare per la realizzazione dell'appalto a regola d'arte.

Questo parere obbligatorio, a differenza degli altri di cui all'articolo in commento, potrebbe assumere l'efficacia di lodo contrattuale in assenza di una manifestazione contraria delle parti. Il principio viene confermato dal comma 1 dell'art. 217, a mente del quale “Il parere obbligatorio può essere sostituito dalla determinazione avente natura di lodo contrattuale nell'ipotesi di sospensione imposta da gravi ragioni di ordine tecnico ai sensi del comma 4 dell'articolo 216”.

Di conseguenza, qualora le parti, entro la data prevista per l'insediamento del Collegio consultivo tecnico, dovessero manifestare la volontà di attribuire alle pronunce di quest'ultimo valore di lodo contrattualeex art. 808- terdel codice di procedura civile, ovvero non dovessero rendere dichiarazione alcuna in merito, il parere obbligatorio reso dal Collegio ai sensi del comma 4 dell'art. 216 del Codice verrebbe sostituito dalla “determinazione” ex art. 217 del Codice.

I pareri obbligatori in caso di impossibilità di procedere con l'esecutore

I commi 2 e 3 dell'art. 216, ricalcando la prescrizione già prevista dal comma 4 dell'art. 5 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020, stabiliscono che la stazione appaltante, prima di adottare il provvedimento di risoluzione contrattuale per l'impossibilità di procedere con l'esecutore, debba necessariamente acquisire il parere del Collegio consultivo tecnico.

Questo obbligo, per espresso rinvio dell'art. 124 del Codice, si applica anche in caso di liquidazione giudiziale, di liquidazione coatta e concordato preventivo, oppure di risoluzione del contratto ai sensi dell'articolo 122 del Codice, o di recesso dal contratto ai sensi dell'art. 88, comma 4-ter, del d.lgs. n. 159/2011, oppure in caso di dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto.

Il Collegio, una volta investito della richiesta di parere, dovrà valutare ed esprimersi in merito alla possibilità di:

– proseguire con il medesimo appaltatore, qualora gravi motivi tecnici ed economici dovessero rendere preferibile questa soluzione;

– procedere all'esecuzione in via diretta, anche avvalendosi, nei casi consentiti dalla legge, di altri enti o società pubbliche nell'ambito del quadro economico dell'opera;

– interpellare progressivamente i partecipanti all'originaria procedura di gara come risultanti dalla relativa graduatoria, e stipulare con uno di essi il nuovo contratto per l'affidamento del completamento dei lavori, servizi e forniture, sempre che ciò sia tecnicamente ed economicamente possibile. In tale circostanza, è bene evidenziare, l'affidamento dovrà avvenire alle condizioni proposte dall'operatore economico interpellato; ciò in deroga all'art. 124 comma 2 del Codice a mente del quale, salva diversa previsione della lex specialis, “L'affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta”;

– indire una nuova procedura per l'affidamento del completamento dell'opera;

– proporre alle autorità governative la nomina di un commissario straordinario per lo svolgimento delle attività necessarie al completamento dell'opera.

Cosa cambia

Estensione dell'ambito di applicazione dei pareri obbligatori. Ai sensi dell'art. 216 comma 1 il parere del Collegio consultivo tecnico obbligatorio deve essere reso al verificarsi dei presupposti previsti dall'art. 121 comma 1 (“circostanze speciali, che impediscono in via temporanea che i lavori [ma anche i servizi e le forniture] procedano utilmente a regola d'arte, e che non fossero prevedibili al momento della stipulazione del contratto”), e comma 2 (“per ragioni di necessità o di pubblico interesse”). Secondo il previgente art. 5 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020 il parere obbligatorio avrebbe dovuto essere reso nei soli casi di sospensione tassativamente indicati dalla medesima disposizione. Questo tipo di parere, inoltre, dovrà essere reso, differentemente dal passato, anche in relazione ai contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 1 milione di euro.