Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 222 - Autorità nazionale anticorruzione (ANAC).

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

Il Decreto correttivo apporta delle modifiche di mero coordinamento interno al Codice. In particolare, sono soppressi: (i) al comma 7, il secondo periodo; (ii) al comma 10, i riferimenti alla reputazione dell’impresa di cui all’art. 109 del Codice. Si tratta di un coordina- mento resosi necessario a seguito dell’abrogazione totale dell’art. 109 del Codice, in materia di reputazione di impresa, intervenuta per effetto del Decreto correttivo.

Compiti e funzioni dell'Autorità Nazionale Anticorruzione

L'art. 222 del nuovo Codice appalti ridefinisce – ancora una volta – i compiti e le funzioni dell'Autorità Nazionale Anticorruzione, istituita, come già detto sopra, con il decreto l. n. 90/2014, convertito dalla l. n. 114/2014, nel settore dei contratti pubblici.

Il codice degli appalti del 2016 collocava l'ANAC in una posizione centrale, anche ridefinendo le proprie competenze, ma attribuendole delicate funzioni normative e decisorie (Chiarella, 2019) nel sistema degli appalti. Il nuovo codice, in vigore dal 1° aprile 2023, pur mantenendo la centralità del ruolo dell'Autorità ne limita in parte le competenze sottraendole definitivamente la funzione di regolazione e riducendo gli obblighi a carico degli operatori del settore in materia di trasparenza e conflitto di interesse. Il ruolo dell'ANAC nel sistema della contrattualistica pubblica si evince, in particolare, dall'art. 222 che al comma 1 statuisce che «La vigilanza e il controllo sui contratti pubblici sono attribuiti, nei limiti di quanto stabilito dal codice, all'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) che agisce anche al fine di prevenire e contrastare illegalità e corruzione». L'azione dell'Autorità è, dunque, finalizzata – attraverso l'esercizio della funzione di vigilanza e controllo sui contratti pubblici – a contrastare l'illegalità e la corruzione, coerentemente con la mission istituzionale ad essa assegnata dalla l. 190/2012.

All'ANAC è anche assegnato il compito di garantire la promozione dell'efficienza, della qualità dell'attività delle stazioni appaltanti e facilitare lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi oltre a favorire lo sviluppo delle migliori pratiche. Per realizzare tutto ciò, il legislatore le attribuisce al comma 2 il potere di predisporre bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri atti amministrativi generali, ma le impedisce di adottare le c.d. linee guida. Mediante i bandi/capitolati e contratti-tipo e gli atti a carattere generale, l'ANAC deve indirizzare e guidare gli operatori del settore nel mercato dei contratti pubblici. Nell'adozione di questi atti, l'ANAC deve assicurare forme e metodi di consultazione, di analisi e di verifica dell'impatto della regolazione in modo da avere cura di non introdurre livelli di regolazione superiori a quelli minimi previsti dalle direttive europee e dal codice. Come in passato, tutti questi atti sono impugnabili in sede giurisdizionale amministrativa.

Con l'entrata in vigore del nuovo codice l'ANAC perde definitivamente, come anticipato sopra, il compito di adottare le c.d. linee guida. Del resto, la scelta adottata dal legislatore del 2016 di introdurre nell'ordinamento degli atti di soft law a cura dell'ANAC aveva determinato in dottrina e in giurisprudenza una ampia ed accesa discussione; tant'è che nonostante il Consiglio di Stato nel parere n. 855/2016 avesse catalogato tre tipologie di linee guida: a) quelle approvate con decreto ministeriale, b) quelle vincolanti adottate dall'ANAC e c) quelle non vincolanti, sempre adottate dall'ANAC, il legislatore con l'approvazione del decreto c.d. “Sblocca cantieri” e, in particolare, con l'introduzione del comma 27-octies all'art. 216 d.lgs. n. 50/2016, aveva stabilito che con l'entrata in vigore del regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del Codice cessavano di avere efficacia le Linee Guida ANAC di cui all'art. 213, comma 2, vertenti sulle materie indicate dalla stessa norma, nonché quelle che comunque si ponevano in contrasto con le disposizioni recate dal regolamento.

Il Consiglio di Stato ha concluso che con l'entrata in vigore del decreto c.d. “Sblocca cantieri”, il potere dell'ANAC di adottare linee guida vincolanti era limitato alle residue ipotesi in cui le norme del codice dei contratti pubblici espressamente rinviino all'apporto attuativo o integrativo dell'Autorità. Rimaneva ferma la facoltà dell'ANAC di suggerire soluzioni interpretative o prassi applicative attraverso gli strumenti di regolazione flessibile non muniti di efficacia obbligatoria. Tuttavia il predetto Regolamento non è stato adottato e, pertanto, l'attività regolatoria dell'ANAC è proseguita, nei limiti di quanto sopra detto, ed è stata orientata a coadiuvare le stazioni appaltanti nell'utilizzo corretto della disciplina codicistica e nell'interpretazione e attuazione delle nuove procedure e disposizioni normative, mediante l'adozione di linee guida, delibere, comunicati del Presidente e bandi tipo nonché a coadiuvare il legislatore, segnalando attraverso appositi atti, le criticità riscontrate nella fase attuativa della normativa.

È evidente che nel corso degli ultimi anni, a seguito della novella di cui si è detto sopra, l'ANAC ha limitato l'adozione di Linee guida concentrando la propria attenzione sull'attività di aggiornamento di quelle precedentemente adottate. In particolare, nel corso del 2022, l'Autorità ha adottato con Deliberazione n. 141 del 30 marzo 2022 le Linee Guida recanti «attuazione – anche a fasi progressive – del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza da porre alla base del nuovo sistema di qualificazione che sarà reso operativo al momento della entrata in vigore della riforma della disciplina dei contratti pubblici.». Prima fase. Le predette Linee Guida trovano la loro ratio nel Protocollo di intesa sottoscritto in data 17 dicembre 2021, fra la Presidenza del Consiglio dei Ministri e l'ANAC un avente ad oggetto “l'attuazione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza” (e ulteriori profili di collaborazione), di cui all'art. 38 del d.lgs. n. 50/2016. L'Allegato alla decisione di esecuzione del Consiglio relativa all'approvazione della valutazione del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza dell'Italia, prevede che – nell'ambito della Riforma 1.10 – Riforma del quadro legislativo in materia di appalti pubblici e concessioni (Milestone – M1C1 – 71), tra i risultati che tutte le leggi, i regolamenti e i provvedimenti attuativi (anche di diritto derivato se necessario) devono conseguire – l'Autorità completi l'esercizio di qualificazione delle stazioni appaltanti in termini di procurement capacity facendo seguito all'attuazione dell'articolo 38 del codice dei contratti pubblici (sub. IV). Le citate Linee guida rappresentano, quindi, una prima attuazione del suddetto protocollo ed in particolare delle previsioni contenute agli artt. 4 e 6. In base all'articolo 4 le Linee guida presentano una prima individuazione dei requisiti necessari per l'implementazione futura del sistema di qualificazione, declinando il contenuto dei requisiti base di cui all'art. 38, comma 4, lettera a) del Codice. L'art. 6 prevede che obiettivo delle Linee guida è di individuare le modalità operative per l'attuazione – anche a fasi progressive – del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza da porre alla base del nuovo sistema di qualificazione che sarà reso operativo al momento dell'entrata in vigore della riforma della disciplina dei contratti pubblici. Attraverso le Linee guida vengono individuati i dati necessari per dimostrare il possesso dei requisiti, di base e premianti, alcuni dei quali già acquisiti dall'Autorità tramite l'anagrafe unica delle stazioni appaltanti (AUSA) o la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP) o acquisibili dall'Autorità mediante il collegamento con banche dati detenute da altre amministrazioni, altri che dovranno essere acquisiti attraverso dichiarazioni rese dalle stazioni appaltanti. La Delibera n. 141 del 30 marzo 2022 contiene una prima versione delle Linee Guida e formula un'ipotesi di ambiti e livelli di qualificazione e requisiti per la qualificazione, avviando la fase di raccolta delle informazioni e di monitoraggio verso le stazioni appaltanti e declinando le fasi successive dell'iter:

1) entro il 22 maggio 2022, raccolta dati richiesti alle stazioni appaltanti e consultazione degli stakeholders;

2) entro il 30 giugno 2022, prima relazione contenente l'analisi di dati/osservazioni da parte della Presidenza del Consiglio dei Ministri e dell'ANAC, da trasmettere alla Cabina di Regia ex art. 212 del d.lgs. n. 50/2016;

3) entro il 30 settembre 2022, testo finale delle Linee guida e individuazione del numero delle stazioni appaltanti potenzialmente qualificate.

I dati raccolti sono stati analizzati ed elaborati dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri e dall'ANAC, che hanno predisposto un'apposita Relazione, rilasciata il 27 giugno 2022. Con la successiva Delibera n. 441 del 28 settembre 2022, è stato approvato il testo finale delle Linee Guida.

Sempre nell'anno 2022, l'Autorità ha adottato le Linee Guida n. 16 – ANAC-AGCOM per l'affidamento degli appalti pubblici di servizi postali approvate con delibera ANAC n. 185 del 13 aprile 2022 e delibera AGCOM n. 116/22/cons del 13 aprile 2022. Attraverso le Linee guida in questione, ispirate al principio di leale collaborazione tra le Istituzioni competenti e nell'ottica di una sempre più stretta cooperazione amministrativa (tesa al perseguimento di obiettivi di better regulation), le Autorità intendono fornire criteri applicativi ed indicazioni operative alle stazioni appaltanti in sede di applicazione delle norme contrattuali in materia postale. Ciò al fine di orientare le Amministrazioni pubbliche impegnate nelle procedure di appalto, agevolare l'applicazione del quadro normativo di settore, garantire la conformità e l'uniformità delle attività amministrative alla vigente disciplina contrattuale pubblicistica ed alle disposizioni in materia postale. Nel contempo, attraverso di esse, si mira a favorire la competizione in sede di gara, assecondare lo sviluppo del mercato dei servizi postali e il perseguimento di obiettivi di qualità ed efficienza del servizio reso agli utenti. La stessa ha, altresì, emanato le Linee Guida n. 17 Recanti «Indicazioni in materia di affidamenti di servizi sociali» approvate dal Consiglio dell'Autorità con Delibera n. 382 del 27 luglio 2022. Le indicazioni ivi contenute, come evidenziato anche dal Consiglio di Stato nel parere n. 805 del 3 maggio reso sul testo delle presenti Linee guida, non sono vincolanti, ma rappresentano suggerimenti volti a favorire l'omogeneità dei procedimenti amministrativi e lo sviluppo delle migliori pratiche.

Sempre nel 2022, l'ANAC ha approvato le Linee Guida n. 9, di attuazione del d.lgs. n. 50/2016, recanti «Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull'attività dell'operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato» aggiornate a gennaio 2023, successivamente alla realizzazione e tenendo conto dei risultati della Verifica di impatto della Regolazione sul precedente testo delle approvato dall'Autorità il 20 ottobre 2021, nonché ad esito dei lavori del tavolo tecnico a cui hanno partecipato i rappresentanti della Ragioneria Generale dello Stato (RGS), del Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica (DIPE) della Presidenza del Consiglio dei Ministri e della Direzione Centrale per la contabilità nazionale dell'ISTAT, ossia soggetti che hanno, tra i propri fini istituzionali, il monitoraggio delle operazioni di PPP.

Nel 2021, l'Autorità è intervenuta su un tema molto complesso qual è quello degli affidamenti in house predisponendo una Linea guida recante “Indicazioni in materia di affidamenti in house di contratti aventi ad oggetto lavori, servizi o forniture disponibili sul mercato in regime di concorrenza ai sensi dell'art. 192, comma 2 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i.”. La Linea guida de qua è stata trasmessa con nota del 14 settembre 2021 all'attenzione del Consiglio di Stato che, nell'esercizio della sua funzione consultiva, ha emesso il relativo parere. L'intenzione dell'Autorità è quella di fornire indicazioni pratiche non vincolanti alle stazioni appaltanti per la formulazione della motivazione di cui all'art. 192, comma 2 del Codice nel caso di affidamento diretto a società in house con l'obiettivo di orientare l'azione degli enti interessati verso comportamenti conformi alla disciplina di settore. L'attività di regolazione è stata esercitata anche nel 2019. In particolare, subito prima della conversione del decreto legge Sblocca Cantieri n. 32/2019, sono state approvate con Delibera n. 494 del 5 giugno 2019 le Linee Guida n. 15 recanti “Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici”, mentre qualche mese prima dell'approvazione del citato decreto erano state approvate le Linee Guida n. 14 recanti «Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato», di cui alla delibera n. 161 del 6 marzo 2019 e le Linee Guida n. 13 recanti «La disciplina delle clausole sociali», approvate con delibera n. 114 del 13 febbraio 2019 cui ha fatto seguito anche il Comunicato del Presidente del 29 maggio 2019 con il quale sono stati forniti ulteriori chiarimenti sul tema. L'Autorità è intervenuta con delibera del Consiglio n. 417 del 15 maggio 2019 – ovvero dopo l'approvazione del predetto decreto-legge – ad aggiornare le Linee Guida n. 1, di attuazione del d.lgs. n. 50/2016 recante «Indirizzi generali sull'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria» approvate con delibera n. 973 del 14 settembre 2016, mentre con la delibera n. 636 del 10 luglio 2019, l'Autorità ha provveduto ad aggiornare le Linee Guida n. 4 «Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici», nei punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6 lett. j) a seguito dell'entrata in vigore della l. 14 giugno 2019, n. 55 di conversione del d.l. n. 32/2019, per consentire alla Commissione di chiudere la procedura di infrazione nei confronti dello Stato Italiano.

Nel corso del 2022 l'Autorità ha adottato diversi Comunicati del Presidente in materia di contrattualistica pubblica, su argomenti molto diversi fra loro: con il Comunicato del Presidente del 12 gennaio 2022 riguardante le “Procedure di project financing nei servizi”, l'ANAC ha richiamato le stazioni appaltanti sui seguenti punti: garantire la massima competitività possibile consentendo a tutti gli operatori economici interessati di presentare un'offerta tecnicamente ed economicamente concorrenziale al pari di quella del promotore (ad es. le s.a. potrebbero valutare l'introduzione di migliorie, al progetto presentato dal promotore, da valutare con il criterio di aggiudicazione dell'Offerta Economicamente più vantaggiosa, in modo da garantire maggiore competitività tra gli operatori); l'importanza di una corretta programmazione anche nell'ambito dei servizi e la necessità che la programmazione venga predisposta seguendo le modalità di classificazione degli appalti/concessioni misti nel caso in cui l'appalto/concessione abbia ad oggetto servizi e lavori. In data 8 novembre 2022 è stato adottato il Comunicato avente ad oggetto “Ulteriori Indicazioni sulle modalità di determinazione dei corrispettivi nell'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria – ad integrazione del comunicato del Presidente del 3 febbraio 2021”. Nello stesso è stato precisato che nell'esercizio dell'attività istituzionale di competenza dell'Autorità, è emersa l'esigenza, anche a seguito delle segnalazioni ricevute da parte dell'OICE (Associazione di categoria delle organizzazioni italiane di ingegneria, architettura e consulenza tecnico-economica), di fornire ulteriori indicazioni in ordine alle modalità di determinazione dei corrispettivi dei servizi tecnici di architettura e ingegneria, ad integrazione di quanto già indicato nelle linee guida n. 1 e nel comunicato del Presidente 3 febbraio 2021, al fine di risolvere alcune problematiche applicative conseguenti alla stipula dei relativi contratti a corpo. Con il Comunicato del Presidente 16 novembre 2022, sono state fornite “indicazioni conseguenti all'entrata in vigore della delibera n. 464 del 27 luglio 2022 recante «Adozione del provvedimento di attuazione dell'art. 81, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 (di seguito codice dei contratti pubblici), d'intesa con il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e con l'Agenzia per l'Italia Digitale».

Un altro importante Comunicato è stato quello adottato dal Presidente il 20 dicembre 2022 con il quale sono stati forniti “Chiarimenti riguardanti l'ambito di applicazione dell'art. 7, commi 2-ter e 2-quater, del d.l. n. 36/2022, convertito con modificazioni, dalla l. n. 79/2022”; in particolare, è stato chiarito che, pur se la rubrica della norma faccia espresso riferimento alle misure di attuazione del PNRR, alla previsione contenuta nell'art. 7, commi 2-ter e 2-quater, può essere attribuita valenza generale e ciò in considerazione del carattere interpretativo della medesima volta a chiarire l'ambito di applicazione dell'art. 106, comma 1, lettera c), numero 1) del Codice dei contratti pubblici. Ne consegue, quindi, che l'applicazione della disposizione in esame può essere invocata anche per gli appalti di lavori non direttamente riferiti all'attuazione del PNRR, qualora si verifichino circostanze impreviste ed imprevedibili che alterino in maniera significativa il costo dei materiali necessari alla realizzazione dell'opera.

Nel corso del 2021 l'Autorità ha adottato circa 12 Comunicati: del 7 luglio 2021 è il Comunicato avente ad oggetto «Indicazioni in merito alla gestione degli accordi quadro e delle convenzioni quadro di cui all'art. 3, comma 1, lett.cccc) del codice dei contratti pubblici» da leggersi unitamente al Comunicato del Presidente del 27 marzo 2021 e alla d elibera n. 461 del 16 giugno 2021. Con il Comunicato del 7 luglio 2021, l'ANAC forniva chiarimenti in ordine ai compiti delle centrali di committenza e dei soggetti aggregatori nei confronti delle stazioni appaltanti nella pianificazione dei fabbisogni e nel monitoraggio dei consumi e della spesa, al fine della corretta quantificazione della domanda complessiva e, quindi, dell'importo da porre a base di gara per l'affidamento dell'accordo quadro o della convenzione. Il citato Comunicato specificava, altresì, che le centrali di committenza/soggetti aggregatori controllano l'esecuzione dell'accordo quadro/convenzione, anche al fine del monitoraggio dei consumi e della spesa. Tale attività è distinta rispetto al controllo in merito all'esecuzione dei contratti discendenti, che è rimesso, invece, alla singola amministrazione. Ciò, a meno che la delega di funzioni in favore della centrale di committenza/soggetto aggregatore non riguardi anche la fase di esecuzione del contratto discendente.

Con il Comunicato del 23 giugno 2021, l'Autorità – nell'ambito delle sue attività istituzionali – ha ritenuto necessario fornire indicazioni circa i soggetti che, ai sensi dell'art. 183, comma 9 del Codice dei contratti pubblici, possono svolgere l'attività di asseverazione del piano economico finanziario, con particolare riferimento alle «società di revisione ai sensi dell'art. 1 della l. n. 1966/1939». La stessa ha, quindi, chiarito che l'art. 183, comma 9, del Codice dei contratti pubblici deve essere inteso nel senso che l'attività di asseverazione del piano economico finanziario può essere svolta, oltre che dalle società autorizzate ai sensi dell'art. 1 della l. n. 1966/1939, anche dalle società iscritte nel registro dei revisori legali e delle società di revisione attualmente tenuto dal Ministero dell'economia e delle finanze.

Con il Comunicato del 9 giugno 2021, l'Autorità si è invece espressa sull'utilizzo, ai fini del conseguimento dell'attestazione di qualificazione, di certificazioni di qualità emesse da Organismi accreditati da Enti aderenti agli accordi internazionali IAF MLA. In aderenza al principio generale del mutuo riconoscimento, l'Autorità ritiene che possa affermarsi l'equivalenza tra le certificazioni emesse da Organismi accreditati da Enti aderenti agli accordi internazionali IAF MLA e quelle emesse da Organismi accreditati da Enti aderenti agli accordi EA MLA, anche al fine del conseguimento dell'attestazione di qualificazione. Chiarisce l'ANAC che una diversa interpretazione potrebbe finire con il vanificare lo scopo perseguito con la sottoscrizione degli Accordi di mutuo riconoscimento, introducendo una disparità di trattamento tra gli operatori economici. Pertanto, le certificazioni di qualità ISO 9001/2015 emesse da Organismi accreditati da Enti aderenti all'accordo IAF MLA possono essere utilizzate ai fini del conseguimento dell'attestazione di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici. La verifica della regolarità di dette certificazioni è riscontrata dalle SOA mediante il collegamento informativo con gli elenchi ufficiali tenuti dagli enti partecipanti all'International Accreditation Forum (IAF). Con il Comunicato del 26 maggio 2021, l'Autorità fa chiarezza su un altro delicato tema che è il conferimento interno dell'incarico di direttore dei lavori. Una lettura sistematica delle disposizioni del Codice (artt. 24, 101 e 111) consente di ritenere che qualora le stazioni appaltanti intendano affidare al proprio interno le attività di direzione dei lavori, le stesse debbano individuare, prima dell'avvio della procedura, il direttore dei lavori, specificandone il nominativo. In tal caso, il direttore dei lavori, in possesso dei requisiti prescritti dal legislatore per lo svolgimento dell'incarico di RUP, deve essere scelto tra i dipendenti: a) dei propri uffici tecnici; b) degli uffici consortili di progettazione e di direzione dei lavori che i Comuni, i rispettivi consorzi e unioni, le Comunità montane, le aziende sanitarie locali, i consorzi, gli enti di industrializzazione e gli enti di bonifica possono costituire; c) degli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui le singole stazioni appaltanti possono avvalersi per legge.

Con il Comunicato del 13 aprile 2021 sono state fornite indicazioni sull'«Impatto dell'emergenza sanitaria da COVID-19 sui requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento» e con il Comunicato del 23 marzo 2021 l'Autorità ha fornito «Indicazioni interpretative sull'art. 106, comma 12 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., in merito alle modifiche contrattuali fino a concorrenza di un quinto dell'importo del contratto»; il 9 marzo 2021 è intervenuta sui «Requisiti di qualificazione – Modalità di dimostrazione dell'adeguato organico medio annuo (art. 79, commi 10 e 11, del d.P.R. n. 207/2010)» fornendo «Chiarimenti sulle indicazioni e le puntualizzazioni fornite agli operatori di settore con i Comunicati del Presidente del 9 marzo e 31 maggio 2016»; il 24 febbraio 2021 ha specificato quali sono i «Presupposti di ammissibilità e modalità di presentazione delle istanze per il rilascio del parere sulla congruità del prezzo ai sensi dell'art. 163, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016» mentre con il Comunicato del 17 febbraio 2021 ha dettato precisazioni sull'»Aggiornamento dei prezziari regionali». Il primo Comunicato del 2021 ha riguardato invece i «Corrispettivi a base di gara per le procedure di affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria» ed è stato adottato il 3 febbraio.

Anche il 2020 è stato un anno intenso per l'attività di regolazione dell'Autorità che è stata svolta seguendo due direttrici fondamentali: mediante il ricorso all'adozione di delibere, volte a fornire immediatamente indicazioni interpretative e operative al mercato, e, mediante l'introduzione di concrete misure volte a superare alcune criticità emerse in relazione alla pandemia da COVID-19. L'Autorità è intervenuta, per esempio, a richiamare l'attenzione delle stazioni appaltanti sullo scarso utilizzo di strumenti telematici per lo svolgimento delle procedure di gara, che avvengono ancora nella maggior parte dei casi mediante sistemi cartacei. Con l'adozione del Comunicato del Presidente del 20 maggio 2020, l'Autorità ha reso note le proposte di strategia e di azioni per l'effettiva semplificazione e trasparenza nei contratti pubblici attraverso la completa digitalizzazione delle procedure di gara. Inoltre, al fine di supportare le stazioni appaltanti in tale delicata e importante transizione, in data 22 dicembre 2020, ha approvato un documento di consultazione, che reca il nuovo bando tipo per procedure di acquisto di servizi e forniture, svolte interamente mediante strumenti telematici, di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza comunitaria, da aggiudicarsi in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo. Il documento è stato posto in consultazione dal 12 gennaio al 15 marzo 2021 e una volta approvato sostituirà il precedente Bando tipo n. 1. Rispetto ai bandi tipo già adottati dall'Autorità e predisposti per dare indicazioni alle stazioni appaltanti per lo svolgimento di «gare tradizionali» (ossia svolte con supporto cartaceo), la preparazione del nuovo modello ha richiesto, da un lato, l'introduzione di apposite clausole connesse all'utilizzo di sistemi informatici per lo svolgimento della gara e, dall'altro, l'adeguamento di diversi istituti giuridici alle previsioni normative introdotte dai d.l. n. 32/2019 e 76/2020. L'Autorità ha, inoltre, proseguito i lavori per l'adozione dello schema di «Contratto standard di concessione per la progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche a diretto utilizzo della Pubblica Amministrazione da realizzare in partenariato pubblico privato», la cui attività si è conclusa nel dicembre 2020 con l'adozione del predetto documento, strutturato con riferimento a una operazione di partenariato pubblico privato (PPP), aggiudicata sulla base di un progetto definitivo, nella quale a fronte delle prestazioni rese dal concessionario (realizzazione investimento e gestione di servizi volti a consentire la disponibilità e il pieno funzionamento dello stesso), l'Amministrazione concedente paga un canone per la disponibilità dell'opera nonché, ove previsto dal bando, un contributo pubblico a titolo di prezzo dei lavori realizzati, ai sensi degli artt. 165, comma 2, e 180, comma 6, del Codice. La scelta di redigere uno schema di Contratto di concessione/PPP a tariffazione sulla PA deriva dalla necessità di allocare correttamente, attraverso clausole chiare e inequivocabili, i rischi propri delle operazioni di PPP, nel rispetto dei principi della Direttiva 2014/23/UE delle previsioni del codice dei contratti pubblici e delle indicazioni fornite da Eurostat per la contabilizzazione fuori bilancio delle medesime operazioni, con l'obiettivo di incentivare e sostenere gli investimenti in infrastrutture, tutelando al contempo la finanza pubblica ed aiutando le stazioni appaltanti a superare le criticità emerse in ordine alle clausole da inserire nel predetto contratto.

L'art. 222 attribuisce all'ANAC, come detto in premessa, un ruolo centrale per quanto concerne l'attività di vigilanza e controllo; in particolare, al comma 3, lett. a ) è previsto che l'Autorità vigila sui contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali e sui contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezze, nonché sui contratti esclusi nell'ambito di applicazione del codice. La vigilanza è finalizzata ad appurare la sussistenza di eventuali anomalie nello svolgimento degli affidamenti e il mancato rispetto dei principii e delle previsioni normative dettate in tema di contrattualistica pubblica. All'esito dei procedimenti di vigilanza, l'ANAC provvede a censurare le violazioni riscontate, esortando la stazione appaltante, ove possibile, all'adozione di provvedimenti che riconducano a legalità o che eliminino, anche attraverso l'esercizio del potere di autotutela, i vizi accertati, ovvero adottando raccomandazioni per il futuro. Inoltre, nelle ipotesi di maggiore gravità, l'Autorità rimette gli atti, per gli eventuali seguiti di competenza, alla Procura della Repubblica ovvero alla Corte dei Conti, con il coinvolgimento delle specifiche sezioni regionali. Tuttavia, il comma 3, lettera a) nel prevedere, nell'ambito dell'attività di vigilanza, il potere sanzionatorio di ANAC, lo limita ai settori di cui alle successive lettere b) (vigilanza sull'esecuzione dei contratti pubblici), f) (vigilanza sul sistema di qualificazione degli esecutori dei contratti pubblici), l) (vigilanza sulla qualificazione stazioni appaltanti) ed m) (implementazione della banca dati nazionale dei contratti pubblici), oltre agli altri casi previsti dal codice. L'ANAC ha suggerito – nel documento recante le proprie osservazioni all' Atto del Governo sottoposto a parere parlamentare n. 19: “Schema di decreto legislativo recante codice dei contratti pubblici” (art. 1 della l. n. 78/2022) un emendamento volto a ricomprendere nell'ambito del potere sanzionatorio di ANAC anche le fattispecie di cui alla lettera g ), ovvero la vigilanza sul divieto di affidamento dei contratti attraverso procedure diverse rispetto a quelle ordinarie e sulla corretta applicazione della disciplina derogatoria prevista per i casi di somma urgenza e di protezione civile.

Nel medesimo documento l'ANAC ha anche chiesto al Parlamento di rivalutare l'introduzione della funzione consultiva. Infatti, fra i compiti dell'Autorità non compare più l'esercizio della funzione consultiva nonostante l'esperienza positiva maturata negli anni nell'esercizio di tale funzione in favore delle stazioni appaltanti e delle amministrazioni ed enti aggiudicatori. L'ANAC ritiene opportuno esplicitare l'attribuzione di tale competenza in una espressa previsione normativa, in attuazione del criterio direttivo di cui all'articolo 1, comma 2, lett. b) della legge delega 21 giugno 2022, n.78 (“b) revisione delle competenze dell'Autorità nazionale anticorruzione in materia di contratti pubblici, al fine di rafforzarne le funzioni di vigilanza sul settore e di supporto alle stazioni appaltanti”). Il proposto rafforzamento della funzione consultiva dell'Autorità, diversa rispetto alla funzione di precontenzioso (alternativa al ricorso giurisdizionale), consente di supportare le stazioni appaltanti nella risoluzione di problematiche sorte nella fase di affidamento di un contratto pubblico o nella fase esecutiva. La richiesta avanzata dall'ANAC non è stata recepita.

Le maggiori criticità riscontrate in fase di gara, nell'esercizio dell'attività di vigilanza dell'Autorità, come emerge dalle Relazioni presentate annualmente al Parlamento, riguardano, le violazioni concernenti le disposizioni dettate in materia di progettazione; l'elusione delle disposizioni in tema di frazionamento; la non adeguata preventiva individuazione dei parametri oggettivi e criteri motivazionali necessari nell'ipotesi di aggiudicazione della gara con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa; l'illegittimo ricorso a procedure negoziate dovuto ad errori (se non addirittura all'assenza) nella programmazione della corretta individuazione del fabbisogno della stazione appaltante. Con riferimento alla fase di esecuzione, le anomalie più rilevanti riguardano invece la gestione delle varianti, spesso carenti di istruttoria e di motivazione, nonché la tardiva attivazione della procedura di accordo bonario di cui al precedente art. 205 del Codice e la mancanza di un'analitica valutazione del RUP circa l'ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle riserve, come prescritto dalla legge. Con specifico riguardo all'affidamento di forniture e servizi, l'Autorità ha riscontrato un uso improprio dell'istituto dell'affidamento senza previa pubblicazione del bando di gara, spesso utilizzato in assenza dei presupposti previsti dalla legge e impiegato all'esito di artificiosi frazionamenti del fabbisogno delle stazioni appaltanti tesi ad eludere l'applicazione delle disposizioni normative in tema di procedure di gara di importo superiore alla soglia comunitaria. Inoltre, l'Autorità ha avuto modo di riscontrare un frequente ricorso da parte delle stazioni appaltanti alle proroghe, c.d. tecniche, in assenza dei requisiti imposti ex lege, nonché a rinnovi, anche taciti, disposti per far fronte a carenza di programmazione, nonché ritardi o errori nella predisposizione e pubblicazione degli atti di gara. L'Autorità ha di recente svolto una specifica indagine sull'istituto del Partenariato pubblico privato, che ha portato alla predisposizione di una delibera che dà atto delle più significative criticità emerse negli ultimi anni e fornisce suggerimenti alle stazioni appaltanti per svolgere correttamente procedure di gara tese ad affidare partenariati pubblici-privati. L'analisi evidenzia che le problematiche maggiori si verificano quando la procedura di gara è bandita da amministrazioni di piccole dimensioni, sprovviste di pregresse esperienze in materia, atteso che, di norma, i partenariati pubblici-privati si configurano come operazione estremamente complesse per le quali risulta fondamentale un adeguato supporto tecnico, oltre che legale. Spesso le stazioni appaltanti non effettuano in maniera adeguata l'analisi dei rischi insiti nel progetto e non inseriscono clausole contrattuali adeguate a una corretta ripartizione dei rischi fra concessionario e Amministrazione pubblica.

La vigilanza collaborativa.

L'Autorità svolge da diversi anni una fondamentale attività di vigilanza collaborativa, prevista dal previgente art. 213, comma 3, lett. h), e disciplinata dal Regolamento ANAC approvato con Delibera n. 160 del 30 marzo 2022 (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana – Serie Generale n. 89 del 15-4-2022) con il quale si è ritenuto di ampliare la possibilità per le stazioni appaltanti di ricorso allo strumento della vigilanza collaborativa rispetto alla disciplina contenuta nell'abrogato regolamento del 28 giugno 2017, pubblicato in G.U. n. 178 del 1° agosto 2017.

Si tratta di una forma particolare ed eccezionale di verifica, prevalentemente preventiva, finalizzata a garantire il corretto svolgimento delle operazioni di gara e dell'esecuzione dell'appalto ed impedire tentativi di infiltrazione criminale, oggi disciplinata all'art. 222, comma 3, lett. h). Più in dettaglio, la norma rafforza le funzioni di vigilanza collaborativa svolte da ANAC estendendo il ruolo di supporto alle stazioni appaltanti, mediante la stipula con le stesse di appositi protocolli d'intesa, oltre che alla predisposizione degli atti di gara e alla gestione della procedura di gara anche alla fase dell'esecuzione del contratto.

Lo svolgimento dell'attività di vigilanza collaborativa è caratterizzato, infatti, dalla preventiva stipula di appositi Protocolli d'azione e si sostanzia oltre che in una disamina preventiva degli atti di gara predisposti dalla stazione appaltante, condotta nell'ottica di accertare il rispetto della normativa vigente e di individuare le clausole e le condizioni maggiormente idonee a prevenire tentativi di infiltrazione criminale, anche in un monitoraggio della procedura di affidamento nel corso della fase di gara, fino all'aggiudicazione della stessa.

Tale attività è stata svolta in maniera molto intensa negli anni della pandemia in considerazione della situazione emergenziale vissuta dal Paese assicurando ottimi risultati.

Dai dati disponibili sul sito istituzionale risulta che nel corso dell'anno 2020, è stato registrato un aumento significativo del numero di protocolli d'intesa stipulati, pari a 19 nuovi protocolli con un aumento significativo anche delle procedure vigilate. Risulta evidente che si tratta di un istituto apprezzato sia a livello nazionale che locale; infatti, da un punto di vista soggettivo, la stipula dei nuovi Protocolli ha interessato la Presidenza del Consiglio dei Ministri, i Ministeri, la Delegazione italiana per il G20, Invitalia, Consip, e le società partecipate così come l'ambito locale e in particolare le Regioni, i Comuni e le Prefetture. Anche gli ambiti di intervento sono vari perché spaziano dall'organizzazione di grandi eventi e progetti strategici di rilevanza nazionale, ai servizi di progettazione, da iniziative per l'emersione del lavoro sommerso e del rilascio dei permessi di soggiorno ad interventi per la valorizzazione del patrimonio storico italiano, da affidamenti di lavori di importo superiore ai 130.000.000 di Euro ad appalti concernenti il settore sanitario. L'ANAC ha prestato supporto anche ad altre Autorità, per esempio, all'Autorità di Regolazione per l'Energia e nell'ambito del contrasto alla diffusione del COVID-19, al Commissario Straordinario. La stessa ha anche fornito supporto all'INPS prima con la stipula di un Protocollo d'azione di vigilanza collaborativa siglato in data 5 marzo 2021, poi prorogato il 22 marzo 2023 al fine di verificare la procedura aperta telematica di carattere comunitario per l'acquisizione di servizi di applicazione, sviluppo e manutenzione da destinare al novero dei programmi informatici. Nel mese di settembre 2021, inoltre, è stato stipulato il Protocollo di vigilanza collaborativa con la struttura commissariale dell'autorità di sistema portuale del mar Tirreno settentrionale finalizzato a verificare la conformità degli atti di gara alla normativa di settore, all'individuazione di clausole e condizioni idonee a prevenire tentativi di infiltrazione criminale. È stato, altresì, stipulato il 18 novembre 2021 un importante Protocollo di azione con la Ragioneria generale dello Stato e con Consip spa sulla seguente procedura: “Affidamento di servizi di supporto e assistenza tecnica per l'esercizio e lo sviluppo della Funzione di Sorveglianza e Audit dei programmi cofinanziati dall'Unione europea”.

L'istituto della vigilanza collaborativa si caratterizza per speditezza e velocità perché ai sensi del citato Regolamento le interlocuzioni fra Autorità e stazione appaltante devono avvenire in tempi strettissimi, circa una settimana. La speditezza non influenza l'attenzione e la scrupolosità dell'azione dell'ANAC che, infatti, si avvale per alcune attività del supporto della Guardia di Finanza che, in ragione delle proprie competenze istituzionali, svolge indagini mirate all'emersione di eventuali aspetti significativi ai fini del corretto svolgimento della procedura di gara.

Potere di segnalazione a Governo e Parlamento.

Il citato art. 222 del Codice, al comma 3, lett. c) attribuisce all'ANAC anche un potere di segnalazione a Governo e Parlamento delle criticità presenti nella normativa o relative alle modalità con cui la stessa viene attuata; tale funzione riguarda sia la disciplina della contrattualistica pubblica sia quella di prevenzione della corruzione.

Dal sito dell'ANAC risulta che nel 2022 sono stati formulati i seguenti atti di segnalazione, in materia di contrattualistica pubblica, meritevoli di attenzione: atto di segnalazione n. 1, approvato dal Consiglio dell'Autorità con delibera n. 333 del 20 luglio 2022, concernente gli artt. 48, commi 2, 5 e 6 e 83, comma 8 del Codice dei contratti pubblici e l'art. 93 del decreto del Presidente della Repubblica n. 207/2010; atto di segnalazione n. 2, approvato dal Consiglio dell'Autorità con delibera n. 334 del 20 luglio 2022, concernente l'art. 47 del Codice dei contratti; atto di segnalazione n. 3, approvato dal Consiglio dell'Autorità con delibera n. 370 del 27 luglio 2022, concernente l'art. 80, comma 5, lett. c), c-bis), c-ter) e c-quater) del d.lgs. n. 50/2016; atto di segnalazione n. 4, approvato dal Consiglio dell'Autorità con delibera 396 del 6 settembre 2022, in materia di concessione di beni demaniali.

Nel 2021 sono stati formulati tre atti di segnalazione meritevoli di attenzione: l'atto di segnalazione n. 1 avente ad oggetto l'art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, approvato dal Consiglio dell'Autorità con Delibera n. 204, il 9 marzo 2021; l'atto di segnalazione al Governo e al Parlamento n. 2, approvato dal Consiglio dell'Autorità il 27 aprile 2021, con Delibera n. 358, concernente il sistema di centralizzazione e aggregazione degli acquisti e l'atto segnalazione n. 3 del 28 luglio 2021, concernente l'art. 89, commi 1 e 11 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i. approvato con delibera n. 578/2021.

Nel 2020 sono stati, invece, formulati 10 Atti di segnalazione, di cui 8 relativi al settore dei contratti pubblici e 2 inerenti la prevenzione della corruzione e la trasparenza. In particolare, il contenuto delle segnalazioni ha riguardato, per lo più, l'applicabilità alle società quotate della normativa in materia di trasparenza, la disciplina adottata per far fronte all'emergenza sanitaria da Covid-19 con particolare riguardo agli effetti delle misure anti-contagio sui contratti pubblici in corso di affidamento, i requisiti per l'iscrizione nell'elenco dei soggetti aggregatori di cui all'art. 9 del d.l. n. 66/2014, la disciplina degli oneri di conferimento a discarica nell'ambito di un appalto di lavori ed alla disciplina dei sistemi telematici di affidamento dei contratti di forniture e servizi, la disciplina dei requisiti aggiuntivi per la partecipazione a gare, l'affidamento di subappalti e la stipulazione dei relativi contratti da parte di imprese in concordato, nonché proposte di modifica del d.l. n. 162/2019, della disciplina del pantouflage di cui all'art. 53, comma 16-ter del d.lgs. n. 165/2001, agli artt. 93-comma 1, 36 comma 2 lett. a) e 98 del d.lgs. n. 50/2016.

Gestione del sistema di qualificazione.

I commi successivi individuano gli ulteriori poteri dell'Autorità che sostanzialmente confermano le precedenti competenze esercitate dalla stessa; una menzione specifica però deve essere fatta al potere di vigilanza sul sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, che costituisce una delle più importanti innovazioni presenti già nel d.lgs. n. 50/2016 e oggi nel nuovo codice appalti. È evidente che il possesso della qualificazione condiziona gli adempimenti successivi delle stazioni appaltanti pubbliche e, infatti, l'ANAC nel corso del 2022 ha dedicato una particolare attenzione a questa attività. Come accennato sopra, prima con la delibera 141 e poi con la delibera n. 441 adottata dall'Autorità il 28 settembre u.s., è stato approvato il testo delle Linee guida volte all'«attuazione – anche a fasi progressive – del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza da porre alla base del nuovo sistema di qualificazione che sarà reso operativo al momento della entrata in vigore della riforma della disciplina dei contratti pubblici».

La qualificazione è la modalità con cui le stazioni appaltanti attestano di essere in possesso della capacità organizzativa e professionale necessaria ad indire ed eseguire appalti di lavori, servizi e forniture per importi, settori merceologici ed aree territoriali differenti ed è finalizzata a ridurre il numero delle stazioni appaltanti esistenti, aumentandone nel contempo la professionalizzazione e la conseguente capacità d'acquisto (procurement capacity).

L'introduzione della norma sulla qualificazione delle stazioni appaltanti è tesa a garantire una migliore performance e una maggiore professionalità delle stazioni appaltanti, e a far sì che alla gara partecipino solo operatori in grado di assicurare alla P.A. un'esecuzione qualificata del contratto. La qualificazione delle stazioni appaltanti – punto cardine della riforma del sistema dei contratti pubblici – ha, altresì, lo scopo di razionalizzare le procedure di spesa attraverso l'applicazione di criteri di qualità, efficienza e professionalizzazione delle stazioni appaltanti, prevedendo una riorganizzazione delle loro funzioni, con particolare riferimento alle fasi di programmazione e controllo; il sistema è teso a consentire una valutazione della effettiva capacità tecnica e organizzativa della stazione appaltante, sulla base di parametri obiettivi, in modo da giungere a ridurre il numero delle stazioni appaltanti. E, infatti, le stazioni appaltanti e le centrali di committenza per essere qualificate devono necessariamente essere iscritte ad AUSA, avere una struttura organizzativa stabile e la disponibilità di piattaforme telematiche nella gestione delle procedure di gara. Ciò dovrebbe consentire, a seconda del grado di qualificazione conseguito dalle stazioni appaltanti, di sapere quali di esse sono in grado di gestire contratti di maggiore o minore complessità, salvaguardando l'esigenza di garantire la suddivisione in lotti nel rispetto della normativa dell'Unione europea, e fatto salvo l'obbligo, per i comuni non capoluogo di provincia, di ricorrere a forme di aggregazione o centralizzazione delle committenze, a livello di unione dei comuni, ove esistenti, o ricorrendo ad altro soggetto aggregatore, garantendo la tutela dei diritti delle minoranze linguistiche come prevista dalla Costituzione e dalle disposizioni vigenti (Massari, 2019).

L'ANAC ha messo a disposizione di tutte le stazioni appaltanti sul proprio sito istituzionale un applicativo con il quale le amministrazioni interessate possono simulare il proprio posizionamento per la qualificazione e gli effetti sul futuro posizionamento di eventuali misure organizzative che intendano adottare. Sono iscritti di diritto nell'elenco di cui al comma 1 dell'art. 63 del Codice, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, compresi i Provveditorati interregionali per le opere pubbliche, Consip S.p.a., Invitalia –Agenzia nazionale per l'attrazione degli investimenti e lo sviluppo d'impresa S.p.a., Difesa servizi S.p.A., l'Agenzia del demanio, i soggetti aggregatori di cui all'articolo 9 del d.l. n. 66/2014, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 89/2014, Sport e salute S.p.a. In sede di prima applicazione le stazioni appaltanti delle unioni di comuni, costituite nelle forme prevista dall'ordinamento, delle provincie e delle città metropolitane, dei comuni capoluogo di provincia e delle regioni sono iscritte con riserva nel predetto elenco. La norma prevede, infine, che eventuali ulteriori iscrizioni di diritto possono essere disposte con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, sentita l'ANAC, previa intesa in sede della Conferenza unificata. L'ANAC, per accertati casi di gravi violazioni delle disposizioni di cui all'art. 63, può irrogare una sanzione entro il limite minimo di euro 500 euro e il limite massimo di euro 1 milione e, nei casi più gravi, disporre la sospensione della qualificazione precedentemente ottenuta.

L'art. 62 del codice, in tema di aggregazioni e centralizzazione delle committenze, al comma primo, prevede l'innalzamento fino a 500.000 euro dell'obbligo della qualificazione delle stazioni appaltanti per l'affidamento di contratti di lavori pubblici. Come ha dichiarato l'ANAC nelle Osservazioni formulate all'Atto del Governo sottoposto a parere parlamentare n. 19, si tratta di una modifica di assoluto rilievo che sottrae dall'obbligo di qualificazione una fetta importante degli enti aggiudicatori. L'Autorità segnala che “secondo le stime effettuate sui dati relativi al quinquennio 2017-2021, l'innalzamento della soglia di qualificazione per i lavori da 150.000 euro a 500.000 euro comporterebbe una riduzione del numero di gare eseguite da enti qualificati di circa il 65% corrispondente ad una diminuzione di circa il 45% del numero di amministrazioni aggiudicatrici qualificate”. Per questa ragione ha proposto di mantenere la soglia vigente di 150.000 euro, al di sopra della quale imporre l'obbligo di qualificazione per l'affidamento dei contratti di lavori pubblici. La proposta avanzata dall'Autorità non è stata accolta.

Semplificazione, informatizzazione e digitalizzazione: il principio once only

Gli obiettivi del legislatore europeo prima e di quello nazionale poi sono tesi a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese anche attraverso la riduzione degli oneri burocratici e finanziari a loro carico, a contrastare la corruzione ad i conflitti di interesse, favorire la semplificazione delle procedure di gara attraverso l'introduzione di regole più flessibili e, in particolare, attraverso l'introduzione di un più ampio ricorso all'autocertificazione. Questi obiettivi sono perseguibili innanzitutto attraverso il completamento del processo di digitalizzazione delle procedure di gara. E, infatti, il previgente art. 213 del Codice e oggi l'art. 23 nonché il PNRR, confermano il ruolo dell'Autorità nazionale anticorruzione quale organismo di supporto alle stazioni appaltanti anche attraverso lo sviluppo e l'implementazione della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP). La BDNCP – rinnovata e implementata – è considerata uno degli elementi intorno a cui ruota la costruzione di un nuovo modello di gestione delle procedure di affidamento dei contratti pubblici: maggiore efficienza, semplificazione, riduzione degli oneri amministrativi e maggiore trasparenza.

La BDNCP è uno strumento prezioso a disposizione del Paese; essa è annoverata tra le basi di dati di interesse nazionale in base all'art. 60 comma 3-bis del Codice dell'Amministrazione Digitale (d.lgs. n. 82/2005), e nel 2018 ha ricevuto dalla Commissione Europea il 1° premio nell'ambito della competizione «Better Governance through Procurement Digitalization», sulla base della sua «completezza, integrità dei dati, interoperabilità, disponibilità di funzioni di accesso ed analisi delle informazioni, governance e sostenibilità» risultando il miglior esempio di «National Contract Register» nell'Unione Europea. È ormai consapevolezza comune che, nella materia dei contratti pubblici, la progressiva digitalizzazione insieme all'utilizzo di strumenti elettronici e alla standardizzazione dei procedimenti di gara nonché alla disponibilità diffusa di dati sui contratti, rappresentano potenti strumenti a supporto della trasparenza, della concorrenza e per la prevenzione della corruzione.

Nell'ambito del PNRR l'Autorità nazionale anticorruzione è individuata quale organismo deputato ad assicurare attraverso la completa digitalizzazione delle procedure di affidamento delle commesse pubbliche una effettiva semplificazione del sistema degli appalti. E già il decreto c.d. Semplificazioni era intervenuto a riposizionare l'ANAC al centro del complesso e articolato settore degli appalti e dei contratti pubblici e, in particolare, della fase di raccolta, monitoraggio e analisi dei dati. Tale impostazione è oggi confermata nel nuovo Codice dei contratti che all'art. 23 disciplina la Banca Dati nazionale dei contratti pubblici e, in particolare al comma 1 stabilisce che “l'ANAC è titolare in via esclusiva della Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all'articolo 62-bis del codice dell'amministrazione digitale, di cui al d.lgs. n. 82/2005, abilitante l'ecosistema nazionale di e-procurement, e ne sviluppa e gestisce i servizi”. La Banca dati nazionale dei contratti pubblici, si legge al comma 4 dello stesso art. 23, rende disponibili mediante interoperabilità i servizi e le informazioni necessari allo svolgimento delle fasi dell'intero ciclo di vita dei contratti pubblici, anche ai fini del rispetto di quanto previsto dal d.lgs. n. 33/2013. La stessa Banca dati si integra con la piattaforma unica della trasparenza istituita presso l'ANAC. L'art. 222, comma 3, lett. m) stabilisce che l'ANAC oltre ad esercitare le funzioni di cui all'art. 23 “contribuisce al coordinamento della digitalizzazione dei sistema dei contratti pubblici da parte della Cabina di regia”.

Gli interventi normativi precedenti, quali per esempio il decreto Semplificazioni, erano intervenuti nel sistema dei contratti pubblici per introdurre il principio once only ovvero l'unicità dell'invio delle informazioni. Si trattava di una modifica funzionale ad assicurare minori oneri amministrativi a carico di stazioni appaltanti e operatori economici. L'introduzione del fascicolo virtuale dell'operatore economico – oggi disciplinato dall'art. 24 – va nella medesima direzione. Per garantire il corretto funzionamento del sistema e il raggiungimento degli obiettivi prefissati è necessario investire in sviluppo delle infrastrutture informatiche, a partire dalla BDNCP.

L'art. 222, comma 9 stabilisce, inoltre, che al fine di consentire l'adempimento degli obblighi di trasmissione previsti dagli articoli 23, comma 5 e 28 comma 1, la stazione appaltante o l'ente concedente invia senza indugio i dati, secondo le indicazioni fornite dall'ANAC con proprio provvedimento; l'inadempimento dell'obbligo è sanzionato ai sensi del successivo comma 13. Il citato comma 9 stabilisce però che per un periodo transitorio di un anno, a decorrere dalla data di approvazione del codice, il RUP non è soggetto alle sanzioni irrogabili per la violazione degli obblighi informativi previsti nei confronti della BDNCP nell'ipotesi in cui, entro 60 giorni dalla comunicazione all'amministrazione di appartenenza, adempia a tutti gli oneri informativi con contestuale autocertificazione, ai sensi degli artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 445/2000, relativa agli adempimenti degli stessi.

Presso la Banca dati – secondo quanto previsto al comma 10, dell'art. 222 del Codice – è istituito il Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Nel casellario sono annotate le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste all'art. 94 recante le “Cause di esclusione automatica”. L'ANAC, nel medesimo provvedimento, individua le ulteriori informazioni da iscrivere nel casellario, ivi comprese quelle rilevanti per l'attribuzione della reputazione dell'impresa di cui all'articolo 109, o per il conseguimento dell'attestazione di qualificazione di cui all'articolo 103, nonché la durata delle iscrizioni e la modalità di archiviazione delle stesse. Nel casellario l'ANAC iscrive direttamente i provvedimenti interdittivi adottati ai sensi dell'art. 94, comma 5, lettere e) e f); in particolare, è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto l'operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall'ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti; la causa di esclusione perdura fino a quando opera l'iscrizione nel casellario informatico; e l'operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall'ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini del rilascio dell'attestazione di qualificazione, per il periodo durante il quale perdura l'iscrizione.

La funzione di elaborazione dei costi e di regolazione di prezzi

L'art. 222, comma 3, lett. i) prevede, altresì, che l'ANAC, al fine di favorire l'economicità dei contratti pubblici e la trasparenza delle condizioni di acquisto, provvede all'elaborazione dei costi standard dei lavori e dei prezzi di riferimento di beni e servizi, tra quelli di maggiore impatto in termini di costo a carico della pubblica amministrazione, avvalendosi, sulla base di apposite convenzioni, del supporto dell'ISTAT e degli altri enti del Sistema statistico nazionale, secondo le condizioni di maggiore efficienza ed eventualmente anche delle informazioni contenute nelle banche dati esistenti presso altre Amministrazioni pubbliche e altri soggetti operanti nel settore dei contratti pubblici.

La funzione di regolazione dei prezzi di riferimento appare essere, soprattutto per le ricadute economiche che essa potrebbe determinare sul mercato, un'attività molto rilevante e che invece sembra aver ricevuto una limitata attenzione sia da parte dell'ANAC sia degli analisti del settore. Da quanto risulta, infatti, al momento l'Autorità ha concentrato l'attività di regolazione dei prezzi all'ambito sanitario, ritenendo tale ambito di gran lunga più importante quanto ad effetti concreti sul mercato. L'attenzione a questa funzione è determinata dalla rigorosa metodologia di determinazione dei prezzi di riferimento che rende l'informazione finale particolarmente attendibile; risulta infatti che la metodologia seguita prevede un complesso percorso di standardizzazione dei beni/servizi per i quali calcolare i prezzi, effettuata sulla base delle loro specifiche tecniche, nonché di una valutazione di sostituibilità di tali beni/servizi. La metodologia prevede generalmente la predisposizione di un articolato questionario, che va progettato in maniera assai accurata pena la non attendibilità dei risultati stessi, somministrato ad un insieme di stazioni appaltanti individuate anche queste in modo preciso, eventualmente tramite una procedura di campionamento statistico. Anche la trattazione dei risultati dell'indagine prevede dei rigorosi trattamenti di data quality e una complessa analisi statistica finalizzata ad identificare i fattori che influiscono sul prezzo. La rilevanza di tale funzione regolatoria consiste, inoltre, nell'acquisizione da parte di ANAC, a valle della definizione dei prezzi di riferimento, di una significativa mole di informazioni che potrebbero essere ampiamente utilizzati per la costruzione degli indicatori di rischio corruttivo che, al momento, invece non sembrano essere disponibili.

È rimessa all'ANAC – sempre in chiave regolatoria – anche la competenza di cui all'art. 140, comma 9 del nuovo Codice ovvero il rilascio dei c.d. pareri di congruità sui prezzi. La norma prevede che limitatamente agli appalti pubblici di forniture e servizi di cui al comma 6 (procedure di somma urgenza), di importo pari o superiore a 140.000 euro, per i quali non siano disponibili elenchi di prezzi definiti mediante l'utilizzo di prezzari ufficiali di riferimento, quando i tempi resi necessari dalla circostanza di somma urgenza non consentano il ricorso alle procedure ordinarie, gli affidatari si impegnano a fornire i servizi e le forniture richiesti ad un prezzo provvisorio stabilito consensualmente tra le parti e ad accettare la determinazione definitiva del prezzo a seguito di apposita valutazione di congruità. Sul sito istituzionale dell'ente – prevede il comma 10 – sono pubblicati gli atti relativi agli affidamenti di cui al presente articolo, con specifica indicazione dell'affidatario, delle modalità della scelta e delle motivazioni che non hanno consentito il ricorso alle procedure ordinarie. Contestualmente, e comunque in un termine congruo compatibile con la gestione della situazione di emergenza, sono trasmessi all'ANAC per i controlli di competenza, fermi restando i controlli di legittimità sugli atti previsti dalle vigenti normative.

La previsione di cui al citato comma 9, dell'art. 140 ha assunto un ruolo ancora più rilevante nel periodo emergenziale dovuto alla pandemia da COVID-19. In tale periodo l'ANAC ha, infatti, rilasciato numerosissimi pareri di congruità dei prezzi soprattutto con riferimento ad acquisti di beni e servizi sanitari. Si tratta di una attribuzione importante che consente, anche a posteriori, di verificare se il prezzo pagato dalla Stazione appaltante in una fase di urgenza è comunque congruo oppure meno.

Questioni applicative

1) L'ANAC è legittimata ad appellare la sentenza che abbia annullato un provvedimento adottato in conformità a un suo parere?

Positiva la risposta di Cons. St. V, n. 1191/ 2022, secondo cui sussiste la legittimazione di ANAC in quanto pacificamente parte del giudizio di primo grado nella qualità di amministrazione resistente ritualmente evocata, al suo interno, ad opera dell'odierna appellata (cfr. epigrafe sentenza di primo grado). E ciò dal momento che la stessa aveva adottato il parere su cui si era poi basato il provvedimento di esclusione originariamente gravato. La medesima è inoltre risultata chiaramente soccombente, in esito al richiamato giudizio di prime cure, tanto da essere persino condannata alle spese di lite (e la soccombenza, giova rammentare, costituisce condizione essenziale per radicare l'interesse all'appello). Di qui la sussistenza dei presupposti di cui all'art. 102 c.p.a., ossia la legittimazione (in quanto parte del giudizio di primo grado, come già detto) e l' interesse ad appellare (legato alla conservazione di un atto che, sebbene di natura consultiva, comunque costituisce indice della bontà o meno del proprio operato in ordine a competenze istituzionalmente attribuite), ed il conseguente rigetto della suddetta eccezione.