Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 38

L'Allegato V.2

L'Allegato V.2 al Codice (il quale verrà abrogato e sostituito dalla data di entrata in vigore di un futuro Regolamento adottato con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti) sintetizza e unisce le disposizioni precedentemente contenute nell'art. 6 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020, con quelle presenti nelle Linee guida approvate con Decreto del Ministero delle infrastrutture e delle mobilità sostenibili n. 12 del 17 gennaio 2022.

Art. 1 - Formazione del Collegio e compensi

Ai sensi dell'art. 1, il collegio consultivo tecnico è formato, a scelta della stazione appaltante, da tre componenti o, in caso di motivata complessità dell'opera ed eterogeneità delle professionalità richieste, da cinque componenti. La loro scelta può avvenire di comune accordo tra le parti. In difetto, ciascuna parte nominerà uno o due componenti (da individuare eventualmente anche tra il proprio personale dipendente ovvero tra persone ad esse legate da rapporti di lavoro autonomo o di collaborazione anche continuativa), i quali indicheranno d'intesa il terzo o il quinto componente, con funzioni di Presidente. Quest'ultimo, pertanto, non deve essere nominato direttamente dalla stazione appaltante e dall'appaltatore, ma dai membri di “fiducia” da loro nominati.

La nomina del Presidente deve avvenire entro il “termine indicato al comma 1 dell'articolo 2”, ossia entro dieci giorni dalla scelta dei componenti di parte, ed in caso di disaccordo sulla scelta, il Presidente verrà designato, entro i successivi cinque giorni, dal Ministero delle infrastrutture, ovvero dalle Regioni, dalle Province autonome di Trento e Bolzano o dalle città metropolitane, per le opere, servizi e forniture di rispettivo interesse.

Il comma 1 dell'Allegato V.2, tuttavia, non prevede alcun termine entro il quale i componenti di parte dovrebbero trovare l'accordo sulla designazione del Presidente. Verosimilmente la scadenza a cui si intendeva fare riferimento è quella di cui all'art. 2, comma 1 dell'Allegato V.2. Pertanto, in attesa di un chiarimento sul punto, si ritiene che la scelta del Presidente del Collegio da parte del Ministero delle infrastrutture o delle Regioni, delle Province autonome di Trento e Bolzano o delle città metropolitane, debba avvenire entro e non oltre quindici giorni dalla data di avvio dell'esecuzione ai sensi del comma 1 dell'art. 2 del medesimo Allegato V.2.

I componenti del Collegio consultivo tecnico devono far parte delle seguenti categorie professionali: ingegneri, architetti, giuristi ed economisti. Nello specifico, la norma richiede che i professionisti legittimati dimostrino di essere esperti nel settore degli appalti, delle concessioni e degli investimenti pubblici, nonché dotati di esperienza e qualificazione professionale adeguata alla tipologia dell'opera, anche in relazione allo specifico oggetto del contratto.

Non è richiesta, invece, una specifica conoscenza di metodi e strumenti elettronici quali quelli di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture (BIM), e neanche un'esperienza pratica e professionale di almeno dieci anni nel settore di riferimento. Presupposti, questi, specificatamente indicati dall'art. 6 comma 2 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020.

Con riferimento alla definizione dei requisiti professionali, dei casi di incompatibilità dei membri e del Presidente del Collegio consultivo tecnico, e dei criteri preferenziali per la loro scelta, il comma 3 dell'articolo 1 dell'Allegato V.2 rinvia ad apposite Linee guida (da approvare con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti), le quali si dovranno occupare anche dei parametri per la determinazione dei compensi. Nelle more, precisa l'Allegato V.2, continueranno ad applicarsi le Linee guida n. 12 del 17 gennaio 2022 e, nello specifico, il punto 2.4 “Requisiti professionali del presidente e dei componenti”, il punto 2.5 “Incompatibilità dei membri del presidente”, il punto 7 “Oneri di funzionamento del CCT”, fermo restando che la parte fissa del compenso non potrà superare, con riferimento all'intero collegio, gli importi definiti dall'art. 6 comma 7-bis del d.l. 76/2020 convertito dalla l. 120/2020, ovvero:

a) in caso di collegio consultivo tecnico composto da tre componenti, l'importo corrispondente allo 0,5 per cento del valore dell'appalto, per gli appalti di valore non superiore a 50 milioni di euro; tale percentuale dovrà essere ridotta allo 0,25 per cento per la parte eccedente i 50 milioni di euro e fino a 100 milioni di euro, allo 0,15 per cento per la parte eccedente i 100 milioni di euro e fino a 200 milioni di euro, allo 0,10 per cento per la parte eccedente 200 milioni di euro e fino a 500 milioni di euro, allo 0,07 per cento per la parte eccedente 500 milioni di euro;

b) in caso di collegio consultivo tecnico composto da cinque componenti, l'importo corrispondente allo 0,8 per cento del valore dell'appalto, per gli appalti di valore non superiore a 50 milioni di euro; tale percentuale dovrà essere ridotta allo 0,4 per cento per la parte eccedente i 50 milioni di euro e fino a 100 milioni di euro, allo 0,25 per cento per la parte eccedente i 100 milioni di euro e fino a 200 milioni di euro, allo 0,15 per cento per la parte eccedente i 200 milioni di euro e fino a 500 milioni di euro,

allo 0,10 per cento per la parte eccedente 500 milioni di euro.

Il comma 4 dell'art. 1 stabilisce, infine, che i membri del collegio non acquisiscono la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio ai sensi dell'art. 813 del codice civile.

Art. 2 – Costituzione e insediamento del Collegio

Il collegio consultivo tecnico deve essere costituito, ai sensi dell'art. 2 comma 1 dell'Allegato V.2, prima dell'avvio dell'esecuzione dell'appalto o entro i successivi dieci giorni. Intendendosi per “avvio dell'esecuzione”, non tanto la data di stipulazione del contratto, ma quella di effettiva consegna dei lavori, o di inizio dei servizi o delle forniture, che potrà avvenire anche in via anticipata (ex art. 17 del Codice). È infatti da tale momento che decorre il termine contrattuale.

Il citato termine di dieci giorni non è perentorio, pertanto il suo decorso non incide sulla legittimità di una tardiva nomina del collegio consultivo tecnico. Di contro, però, la sua inottemperanza costituisce pur sempre una violazione di legge valutabile, sia ai fini della responsabilità del soggetto agente per danno erariale, sia nei rapporti tra stazione appaltante e operatore economico, “sotto il profilo della buona fede contrattuale”, ed in caso di mancata designazione dei membri la parte non inadempiente potrebbe/dovrebbe rivolgersi al Presidente del Tribunale ordinario ove ha sede la stazione appaltante individuata quale sede del Collegio consultivo tecnico (art. 2 comma 1 dell'Allegato V. 2).

L'ANAC, riferendosi alla medesima previsione contenuta nel d.m n. 12/2022, ha affermato che ove la mancata nomina del componente dovesse essere imputabile all'appaltatore, sarà onere della stazione appaltante valutare la violazione o meno della buona fede contrattuale di quest'ultimo ai sensi dell'art. 1375 c.c. “unitamente alla possibilità di ricorrere al Presidente del tribunale ordinario competente, nel senso indicato nel citato d.m. Tale decreto, infatti, in una logica di perseguimento dell'interesse pubblico all'esecuzione dell'opera, dunque conservativa della procedura di aggiudicazione svolta per l'affidamento del contratto, consente alla parte adempiente di rivolgersi al Presidente del tribunale ordinario dove ha sede la stazione appaltante, individuata quale sede del CCT. Pertanto, il d.m. rimette alle valutazioni della stazione appaltante l'adozione della decisione ritenuta più opportuna ai fini del migliore perseguimento dell'interesse pubblico sotteso all'affidamento dell'appalto” (Delibera ANAC n. 265/2022).

La previsione, ad onor del vero, dovrebbe essere coordinata meglio con riferimento agli appalti di servizi e forniture di importo superiore alla soglia comunitaria ma inferiore a 1 milione di euro. In questo caso, essendo la nomina del collegio consultivo tecnico puramente facoltativa, si dubita che la mancata o ritardata nomina possa comportare una responsabilità erariale.

Il comma 1 dell'art. 2 specifica, inoltre, che la costituzione del Collegio consultivo tecnico avvenga “a iniziativa della stazione appaltante”. L'art. 6 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020 ed il d.m. n. 12/2022, non le attribuivano questa attività di impulso. Quindi, al fine di evitare possibili responsabilità erariali, sarà opportuno che la stazione appaltante avvii la procedura entro un congruo termine antecedente la data di inizio di esecuzione dell'appalto al fine di formare tempestivamente il Collegio consultivo tecnico. Si rammenta, infatti, che il Collegio si intende istituito “al momento dell'accettazione dell'incarico da parte del presidente” (art. 2, comma 2 dell'Allegato V.2).

Entro i successivi quindici giorni dalla sua costituzione, il Collegio consultivo tecnico convoca la seduta di insediamento alla presenza dei legali rappresentanti della stazione appaltante e dell'appaltatore. In tale occasione le parti sono tenute a manifestare la loro eventuale volontà di non attribuire alle pronunce del Collegio valore di lodo contrattuale ai sensi dell'art. 808-terdel codice di procedura civile, in attuazione del combinato disposto degli artt. 215 comma 2 e 217 comma 1 del Codice. Secondo queste ultime disposizioni, quando l'acquisizione del parere del Collegio non è obbligatoria, le sue determinazioni assumono natura di lodo contrattuale ex art. 808-ter del c.p.c. solo in assenza di una espressa volontà contraria delle parti, che dovrà essere manifestata non oltre il giorno previsto per la seduta insediamento.

Si tratta di una fase molto delicata, perché la natura di lodo contrattuale delle determinazioni ha una valenza negoziale integrativa delle pattuizioni del contratto siglato tra le parti. La stazione appaltante e l'appaltatore, in questo caso, darebbero vita ad un arbitrato irrituale, ovvero ad “uno strumento di risoluzione contrattuale delle contestazioni insorte o che possono insorgere tra le parti in ordine a determinati rapporti giuridici, imperniato sull'affidamento a terzi del compito di ricercare una composizione amichevole, conciliante o transattiva. Poiché le parti si impegnano a considerare la decisione degli arbitri come espressione della loro volontà, il lodo irrituale ha natura negoziale” (ex multis Cass. II, n. 14986/2021).

Nella medesima seduta di insediamento, il Collegio definisce la periodicità e le modalità di svolgimento delle riunioni e degli eventuali sopralluoghi nonché, qualora le parti avessero deciso di dare alle determinazioni natura di lodo contrattuale, i termini e le modalità di svolgimento del contraddittorio tra le parti.

Art. 3 – Decisioni del Collegio consultivo tecnico

L'art. 3 regolamenta la procedura da seguire per l'ottenimento, da parte del Collegio consultivo tecnico, dei pareri o delle determinazioni. E' previsto che l'istanza possa essere formulata, da entrambe le parti congiuntamente, oppure da ciascuna di esse, ed inviata direttamente al Collegio (e all'altra parte in caso di istanza autonoma). La richiesta deve essere corredata da tutta la documentazione necessaria a illustrare le ragioni della contestazione e precisare chiaramente il suo oggetto.

L'appaltatore, a prescindere da quanto sopra, è onerato, a pena di decadenza, ad iscrivere le riserve nel rispetto delle prescrizioni dell'Allegato II.14 al Codice.

Ai sensi dei commi 2 e 3 dell'art. 3, il Collegio consultivo potrà procedere, anche in videoconferenza o con qualsiasi altro collegamento da remoto, ad audizioni informali delle parti per favorire la scelta della migliore soluzione per la celere esecuzione dell'opera a regola d'arte, nonché a convocarle per consentire loro l'esposizione in contraddittorio delle rispettive ragioni.

Viene confermato, come in passato, il divieto di disporre la consulenza tecnica d'ufficio. Al riguardo l'Autorità Nazionale Anticorruzione ha ritenuto che, attraverso tale inciso, il legislatore avrebbe impedito, con riferimento al medesimo affidamento, che lo stesso soggetto potesse ricoprire gli incarichi di consulente tecnico d'ufficio e componente del collegio consultivo tecnico. Di conseguenza, il soggetto che dovesse ricoprire l'incarico di componente o presidente del Collegio consultivo tecnico, dovrebbe astenersi o rifiutare l'incarico di consulente tecnico d'ufficio in un giudizio avente ad oggetto il medesimo affidamento (Delibera ANAC n. 206 del 9 marzo 2021).

Le decisioni del Collegio sono adottate con atto sottoscritto dalla maggioranza dei componenti entro il termine di quindici giorni decorrenti dalla data della comunicazione del quesito, se formulato congiuntamente dalle parti, o dal momento in cui sulla stessa questione le parti abbiano formulato separatamente più quesiti. Le determinazioni dovranno recare una succinta motivazione (che potrà essere integrata nei successivi quindici giorni). In caso di particolari esigenze istruttorie le determinazioni potranno essere rilasciate entro venti giorni dalla comunicazione dei quesiti.

Il comma 5 stabilisce, infine, che in caso di impugnazione delle determinazioni adottate dal Collegio, il Giudice escluda la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che non ha osservato il provvedimento censurato, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, nonché provveda alla condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative a quest'ultimo periodo, e al versamento a favore dello Stato di un'ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto, nell'ipotesi in cui la sentenza corrisponda interamente al contenuto della determinazione del Collegio consultivo. È fatta salva, in ogni caso, l'applicabilità degli artt. 92 e 96 del c.p.c.

Art. 4 – Decadenze

L'art. 4 (confermando quanto statuito dal d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020) pone dei limiti alla nomina di componente del Collegio consultivo tecnico, prevedendo che ciascuno di essi non possa ricoprire più di cinque incarichi contemporaneamente e/o svolgere oltre dieci incarichi ogni due anni.

La previsione stabilisce, inoltre, che il ritardo nell'adozione di tre determinazioni, o il ritardo superiore a sessanta giorni nell'assunzione anche di una sola determinazione, comporti il divieto per i componenti del collegio di essere nominati come membri di altri collegi per la durata di tre anni decorrenti dalla data di maturazione del ritardo. Ad ogni modo, il ritardo ingiustificato nell'adozione anche di una sola determinazione autorizza la stazione appaltante ad assumere le decisioni di propria competenza prescindendo dal parere del Collegio.

Si noti che l'articolo in commento ha ammorbidito le conseguenze da ritardo disciplinate dalla normativa previgente, la quale prevedeva delle sanzioni più rigide, quali la decadenza del collegio per il ritardo ingiustificato nell'adozione anche di una sola determinazione, e la decurtazione del compenso da un decimo a un terzo in caso di ritardo nell'assunzione delle determinazioni.

Artt. 5 e 6 – Osservatorio e costituzione facoltativa del Collegio consultivo tecnico

L'art. 5 prevede l'obbligo per i Presidenti dei Collegi consultivi tecnici di trasmettere all'Osservatorio permanente istituito presso il Consiglio superiore dei lavori pubblici, gli atti di costituzione e di scioglimento del Collegio e le principali pronunce assunte dallo stesso.

L'art. 6 stabilisce, invece, la modalità di costituzione del Collegio consultivo tecnico nelle ipotesi in cui il suo utilizzo sia facoltativo, quindi per gli appalti di lavori di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 14 del Codice, e per gli affidamenti di servizi e forniture di importo inferiore a 1 milione di euro.

Cosa cambia

Mancata previsione tra i requisiti dei componenti del Collegio consultivo tecnico di una specifica conoscenza di metodi e strumenti elettronici quali quelli di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture (BIM). L'Allegato V.2 non richiede, diversamente da quanto previsto dall'art. 6 comma 2 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020, che i membri del Collegio siano dotati di esperienza anche in relazione “alla specifica conoscenza di metodi e strumenti elettronici quali quelli di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture (BIM), maturata per effetto del conseguimento di un dottorato di ricerca...”.

Costituzione del Collegio consultivo tecnico su impulso della stazione appaltante. Il comma 1 dell'art. 1 dell'Allegato V.2 specifica che la costituzione del Collegio consultivo tecnico avvenga “a iniziativa della stazione appaltante”. L'art. 6 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020 ed il d.m. n. 12/2022, non le attribuivano invece questa attività di impulso.

Alleggerimento delle sanzioni in caso di ritardo del Collegio nel rilascio delle determinazioni. L'art. 4 dell'Allegato V.2 stabilisce che il ritardo nell'adozione di tre determinazioni, o il ritardo superiore a sessanta giorni nell'assunzione anche di una sola determinazione, comporti il divieto per i componenti del collegio di essere nominati come componenti di altri collegi per la durata di tre anni decorrenti dalla data di maturazione del ritardo. Il ritardo ingiustificato nell'adozione anche di una sola determinazione autorizza, in ogni caso, la stazione appaltante ad assumere le decisioni di propria competenza prescindendo dal parere del Collegio. Il legislatore non sanziona più, con la decadenza del collegio o con la decurtazione del compenso, le ipotesi di ritardo nell'assunzione delle determinazioni (art. 6, commi 7 e 8 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020).