Utilizzabilità delle intercettazioni in un procedimento diverso

• La questione controversa riguarda la norma transitoria introdotta dall'art. 2 comma 8, d.l. n. 161/2019, conv. in l. n. 7/2020, che ha limitato ai soli «procedimenti penali iscritti successivamente al 31 agosto 2020» l'applicazione del testo dell'art. 270 comma 1, c.p.p. riscritto dall'art. 2 comma 1, lett. g), del medesimo decreto legge («I risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati disposti, salvo che risultino rilevanti e indispensabili per l'accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l'arresto in flagranza e dei reati di cui all'art. 266, comma 1»).
• Ci si chiede, in particolare, se alla norma nella formulazione appena illustrata (che prevede un più ampio ambito della deroga al divieto di utilizzabilità delle intercettazioni disposte in altro procedimento, per via dell'aggiunta, nel testo dell'art. 270 comma 1, c.p.p., del requisito della rilevanza e del riferimento ai reati di cui all'art. 266 comma 1, c.p.p.) si debba guardare solo qualora tanto il procedimento nel quale sono state effettuate le captazioni, quanto quello nel cui ambito le si vogliono utilizzare siano stati iscritti dopo il 31 agosto 2020, ovvero se, rilevando unicamente la data di iscrizione del procedimento nel quale vengono a transitare le intercettazioni, nei procedimenti iscritti dopo il 31 agosto 2020 possano essere utilizzate anche conversazioni intercettate prima di quella data.

Un primo orientamento ritiene che la norma transitoria, abbandonando il tradizionale principio processualpenalistico del tempus regit actum, assegni rilievo dirimente alla data di iscrizione del procedimento, al fine di evitare che, nell'ambito di una stessa indagine e di uno stesso processo, siano utilizzate intercettazioni soggette a discipline diverse: con la locuzione «procedimenti penali iscritti dopo il 31 agosto 2020» si farebbe, dunque, esclusivo riferimento ai procedimenti nel cui ambito si intendano utilizzare i risultati di intercettazioni aliunde captate.

Sarebbero, così, irrilevanti tanto la data di iscrizione del procedimento nel quale sono state effettuate le intercettazioni, quanto l'arco temporale nel quale sono state captate le conversazioni (1).

Secondo l'opposto orientamento, la disciplina sopravvenuta non sarebbe applicabile alle intercettazioni effettuate prima del 31 agosto 2020: ed invero, le captazioni eseguite nel rispetto della precedente disciplina, e quindi disposte nei limiti ed alle condizioni stabilite dalle norme vigenti al momento della loro autorizzazione, non potrebbero mutare regime normativo per effetto di sviluppi procedimentali successivi, come ad esempio la separazione dall'originario procedimento di alcune posizioni ovvero di alcuni reati.

Ad avviso di questo orientamento, dunque, la nuova disciplina non sarebbe applicabile alle intercettazioni disposte con provvedimenti autorizzativi anteriori al 31 agosto 2020, dal momento che esse sono state necessariamente effettuate in procedimenti iscritti prima di quella data: per esse continuano, dunque, a valere la disciplina previgente ed i principi fissati dalla sentenza Cavallo delle Sezioni Unite (Cass. pen., sez. un., 28 novembre 2019, n. 51, dep. 2020) (2).

(1) Cass. pen., sez. II, 13 giugno 2023, n. 37143; Cass. pen., sez. V, 20 luglio 2022, n. 37911; Cass. pen., sez. V, 20 luglio 2022, n. 37169.

(2) Cass. pen., sez. VI, 24 novembre 2022, dep. 2023, n. 9846; Cass. pen., sez. VI, 17 novembre 2021, n. 47235.

• I giudici rimettenti erano chiamati a scrutinare il ricorso per cassazione di più indagati attinti da ordinanza custodiale per i delitti di associazione per delinquere e falso in atto pubblico.
• I gravi indizi di colpevolezza erano stati desunti principalmente dal contenuto di conversazioni telefoniche intercettate nell'ambito di un diverso procedimento, nel quale uno degli indagati era persona offesa: le captazioni sulla sua utenza erano state effettuate in epoca antecedente al 31 agosto 2020, mentre l'iscrizione del nuovo procedimento nel cui ambito erano stati eseguiti i provvedimenti coercitivi era avvenuta nell'agosto del 2021, a seguito di stralcio e creazione di un nuovo fascicolo a carico di ignoti, cui aveva fatto seguito, qualche mese dopo, l'iscrizione  a modello 21 a carico dei ricorrenti.
• I difensori deducevano la violazione dell'art. 270 c.p.p., evidenziando, per un verso, l'assenza di ipotesi di connessione ex art. 12 c.p.p. tra i delitti oggetto dell'originario procedimento, nel quale erano state effettuate le captazioni, e quelli oggetto del procedimento nel quale erano state eseguite le misure cautelari, e, per altro verso, la circostanza che tutte le intercettazioni fossero state effettuate prima del 31 agosto 2020: al caso di specie, dunque, avrebbe dovuto applicarsi l'art. 270 comma 1, c.p.p. nella formulazione anteriore alle modifiche introdotte con il d.l. n. 161/2019, che consentiva di utilizzare le intercettazioni effettuate in diverso procedimento solo se indispensabili per l'accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l'arresto in flagranza (tra i quali non rientra l'associazione per delinquere), e non anche, come successivamente prescritto dalla nuova versione della norma, se indispensabili per l'accertamento dei delitti di cui all'art. 266 comma 1, c.p.p. (tra i quali rientra l'associazione per delinquere).
• La Quinta Sezione, evidenziata l'esistenza del contrasto ormai radicatosi nella recente giurisprudenza di legittimità, ha rimesso il ricorso alle Sezioni Unite, formulando il seguente quesito: «Se la disciplina del regime di utilizzabilità dei risultati delle intercettazioni in procedimenti diversi, di cui all'art. 270, comma 1, c.p.p. - nel testo introdotto dall'art. 2 del decreto-legge 30 dicembre 2019, n. 161, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2020, n. 7 e anteriore al decreto-legge 10 agosto 2023, n. 105, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 ottobre 2023, n. 137 - operi nel caso in cui il procedimento nel quale sono state compiute le intercettazioni e il procedimento diverso siano stati iscritti successivamente al 31 agosto 2020 ovvero nel caso in cui solo quest'ultimo sia stato iscritto dopo tale data».

Le Sezioni Unite, all'esito della camera di consiglio del 18 aprile 2024, hanno statuito che la disciplina del regime di utilizzabilità dei risultati delle intercettazioni in procedimenti diversi, di cui all'art. 270, comma 1, c.p.p. - nel testo introdotto dall'art. 2 del decreto legge 30 dicembre 2019, n. 161, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2020, n. 7 e anteriore al decreto legge 10 agosto 2023, n. 105, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 ottobre 2023, n. 137 - «opera nel caso in cui il procedimento nel quale sono state compiute le intercettazioni e il procedimento diverso siano stati iscritti successivamente al 31 agosto 2020».

Le Sezioni Unite hanno preliminarmente ricostruito il quadro normativo di riferimento, rilevando che il d.l. n. 161/2019 ha inciso sull'art. 270 c.p.p., modificando il suo primo comma nel senso sopra descritto, e che, in sede di conversione in legge del decreto, sono stati individuati data e parametro di riferimento per l'entrata in vigore del novum, destinato ad incidere solo nei procedimenti penali iscritti dopo il 31 agosto 2020.

Onde comprendere a quali procedimenti penali faccia riferimento la disposizione transitoria in oggetto (quelli nei quali sono state effettuate le intercettazioni, ovvero quelli nei quali devono transitare le intercettazioni, ovvero entrambi), le Sezioni Unite hanno messo in evidenza che «un primo dato rilevante – capace di orientare l'interpretazione e, quindi, la soluzione della questione rimessa – è che  quella in oggetto non è una disposizione provvisoria che regola la successione temporale solo con riguardo al rapporto tra il "vecchio" e il "nuovo" art. 270 c.p.p.; non è cioè una norma che disciplina, nell'ambito delle procedure di intercettazioni, solo il fenomeno della successione normativa in tema di circolazione probatoria degli esiti delle captazioni in un "diverso procedimento". Si tratta di una norma che, invece, regola i tempi di entrata in vigore di un intero "corpo normativo": una disposizione, cioè, che regola la successione di norme in tema di presupposti di ammissibilità del mezzo di ricerca della prova, di modalità di documentazione delle attività captative, di conservazione del materiale, di procedimentalizzazione della selezione dei dati probatori raccolti, di utilizzabilità della prova, anche in un "diverso procedimento". Una disposizione che deve quindi essere interpretata in senso unitario, cioè facendo riferimento ad un unico criterio, capace di regolamentare sul piano temporale, l'entrata in vigore della "riforma" nel suo complesso, cioè in relazione a tutti i distinti profili del "procedimento di intercettazione" su cui il legislatore è intervenuto. Non può dunque essere condivisa l'opzione che tende ad interpretare la disposizione transitoria in modo non unitario, senza cioè considerare la sua portata complessiva, ma facendo riferimento a criteri diversi a seconda del profilo, del segmento, della sotto-fase che, di volta in volta, viene in considerazione. Una opzione che sostanzialmente interpreta la disposizione transitoria alla stregua del principio di diritto intertemporale del tempus regit actum a cui invece il legislatore ha mostrato di voler derogare. Dunque, anche il profilo – che involge la questione rimessa alle Sezioni Unite – della successione di norme in tema di utilizzabilità degli esiti delle captazioni in un "diverso" procedimento, deve essere esaminato e risolto facendo riferimento ad un unico "criterio", lo stesso che regola, sotto il profilo temporale, la successione di tutte le norme dettate in tema di intercettazioni dal d.lgs. n. 216/2017».

Detto criterio era stato individuato dal legislatore del 2017 nell'emissione del provvedimento autorizzativo delle intercettazioni emesso nel procedimento a quo; le argomentate critiche a questa formulazione sollevate da più parti (si erano, ad esempio, evidenziate le oggettive difficoltà di individuare la disciplina applicabile nei casi in cui, nell'ambito di uno stesso procedimento, fossero state autorizzate attività captative sia prima che dopo l'entrata in vigore del novum normativo) hanno indotto il legislatore a rivedere le proprie determinazioni.

In sede di presentazione al Senato del d.d.l. n. 1659 di conversione del d.l. n. 161/2019, si indicò chiaramente che il “nuovo” riferimento ai «procedimenti penali iscritti» dopo una certa data era stato scelto «soprattutto per eliminare il rischio di un doppio regime organizzativo e giuridico inerente allo stesso procedimento».

Dunque, osservano le Sezioni Unite, «rispetto al precedente testo dell'art. 9 cit., la modifica si colloca in una prospettiva di continuità esplicativa, di chiarimento migliorativo del dato normativo preesistente, e non certo di frattura e di superamento del senso e della portata della precedente disposizione. La formulazione precedente dell'art. 9 cit., nel fare riferimento al provvedimento autorizzatorio delle captazioni quale momento processuale dirimente per la successione delle norme processuali, non poteva che avere riguardo al procedimento a quo; nel 2020 il legislatore non ha inteso mutare l'angolo prospettico, non ha pensato, cioè, di dover cambiare il criterio dirimente e di disciplinare in modo diverso, con la norma transitoria in questione, la successione temporale della disciplina delle operazioni di intercettazioni. Facendo riferimento alla data di iscrizione del procedimento, ci si è limitati a puntualizzare, a razionalizzare, a migliorare la precedente disposizione provvisoria – che collegava l'entrata in vigore della riforma al procedimento a quo e alla data del provvedimento autorizzatorio delle captazioni – facendo invece riferimento alla data di iscrizione di "quel" procedimento. Una modifica confermativa della volontà di "guardare" al procedimento originario».

«Ne consegue – conclude la Corte – che non vi sono elementi per ritenere che il legislatore, con la modifica del 2020, abbia cambiato angolo prospettico e che, con il riferimento alla "iscrizione del procedimento", abbia voluto disciplinare la successione temporale facendo riferimento, in tema di circolazione probatoria degli esiti captativi, al procedimento ad quem. Sussistono, invece, obiettivi elementi per ritenere che quella modifica trovi la sua giustificazione, come detto, nella esigenza di "limare", di migliorare il precedente criterio, di eliminare quelle situazioni di criticità, che erano state segnalate e di cui il legislatore era conscio. Nel 2020 il legislatore apportò una modifica della norma provvisoria che si muoveva nell'ambito dei rilievi operati, ma sempre avendo riguardo ad un unico criterio di definizione per la successione dell'intera "riforma" e al procedimento a quo, cioè al procedimento originario e non a quello "diverso". È la data di iscrizione del procedimento originario che segna, dunque, il limite temporale per la entrata in vigore di tutta la riforma».

Sulla base di queste considerazioni, le Sezioni Unite hanno risolto la questione controversa statuendo il principio di diritto secondo cui: «La disciplina del regime di utilizzabilità delle intercettazioni in procedimenti diversi, di cui all'art. 270, comma 1, c.p.p. - nel testo introdotto dal d.l. 30 dicembre 2019, n. 161, convertito con modificazioni dalla legge 28 febbraio 2020, n. 7 ed anteriore al decreto legge 10 agosto 2023, n. 105, convertito con modificazioni dalla legge 8 ottobre 2023, n. 137 opera ove il procedimento nel quale sono state compiute le intercettazioni sia stato iscritto successivamente al 31 agosto 2020».