Via libera alla rideterminazione degli interessi nel periodo coinvolto dalla manipolazione Euribor

Massima

La decisione del 4 dicembre 2013 della Commissione Antitrust Europea, che ha censurato la condotta di otto primari istituti bancari europei finalizzata alla manipolazione dei tassi sulla scorta dei quali viene determinato l'Euribor, è una prova privilegiata dell'accordo manipolativo della concorrenza, posto a supporto della domanda di declaratoria di nullità dei tassi “manipolati” e di rideterminazione degli interessi nel periodo coinvolto dalla manipolazione. Il valore di prova privilegiata prescinde dalla circostanza che all'intesa illecita abbia o meno partecipato la banca finanziatrice, poiché oggetto del divieto di cui all'art. 2 della l. n. 287/1990 è qualunque contratto o negozio a valle che costituisca applicazione delle intese illecite concluse a monte.

Il caso

Una società stipula un contratto di leasing finanziario, assistito da fideiussione. L'istituto bancario ingiunge alla società utilizzatrice e al fideiussore di pagare, in solido tra loro, una somma di denaro per canoni insoluti e spese processuali. Gli ingiunti propongono opposizione adducendo varie censure all'operato della banca finanziatrice, tra cui la circostanza che il tasso convenzionale del contratto di leasing «rinviava al parametro dell'Euribor e ad indici frutto di intese vietate dagli artt. 85 e 86 del Trattato CE e degli artt. 2 e 3 della L. n. 287/1990».

Nelle more del giudizio la società utilizzatrice fallisce: il giudizio nei suoi confronti è separato dalla presente controversia e dichiarato estinto. La predetta società impugna la sentenza di fallimento e deposita istanza di riassunzione, adducendo la persistenza del suo interesse ad evitare il passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo - inopponibile al fallimento ma non alla società eventualmente tornata in bonis - per estinzione dell'opposizione, ai sensi dell'art. 653 c.p.c., per l'ipotesi di accoglimento del ricorso per cassazione proposto avverso la sentenza dichiarativa di fallimento, risultando il relativo giudizio ancora pendente.

Il Tribunale rigetta l'opposizione; il giudizio di appello conferma la decisione di prime cure. Avverso questa sentenza la società utilizzatrice e il fideiussore propongono ricorso per cassazione.

La questione

Occorre succintamente premettere che con decisione del 4 dicembre 2013 la Commissione Antitrust CE ha censurato la condotta, in violazione delle regole sulla concorrenza, di alcuni primari Istituti bancari. Nel dettaglio, le predette banche, si legge nella motivazione della decisione del 4 dicembre 2013, « hanno commesso un illecito dell'art. 101 del Trattato e dell'art. 53 dell'accordo EEA, partecipando nei periodi sotto indicati, in una violazione singola e continua riguardante derivati dal tasso d'interesse dell'euro e coprente l'intera EEA, che consisteva in accordi e/o pratiche concordate che avevano come obiettivo la manipolazione del normale processo per la determinazione della componente del prezzo nel settore EIRD ».

La violazione – realizzata nel periodo dal 29 settembre 2005 al 30 maggio 2008 per mezzo di un complesso di accordi e/o pratiche concordate – è risultata essere finalizzata a limitare e/o distorcere la competizione nel settore dei tassi d'interesse dei derivati dell'euro (o dei derivati del tasso d'interesse dell'euro, anche) connessi al Tasso Interbancario di Offerta in Euro (“EURIBOR”) e/o all'Indice Medio Overnight in Euro (“EONIA”).

In riferimento alle censure relative alla manipolazione del tasso Euribor accertata dalla Commissione Antitrust UE il 4 dicembre 2013, la questione dibattuta ruota intorno alle conseguenze sui contratti ‘a valle' dell'accordo manipolativo. In particolare, è in discussione se rilevi o no la circostanza che la banca convenuta in giudizio non sia una delle otto coinvolte nell'accordo anticoncorrenziale.

Osservazioni

La giurisprudenza di merito maggioritaria (contra App. Cagliari 8.9.2022 n. 260) esclude che la manipolazione dell'Euribor censurata dalla Commissione Antitrust CE possa pregiudizievolmente riflettersi sui contratti di finanziamento a tasso variabile agganciati a tale indice (oltre alle decisioni di seguito citate, v. Trib. Perugia 2.10.2020; Trib. Catania 14.10.2020; Trib. Roma 7.5.2020; Trib. Pescara 18.11.2020; Trib. Rovereto 19.12.2020; Trib. Padova 7.9.2021; Trib. Verona 9.12.2022; App. Milano 30.5.2023 n. 1770; Trib. Sassari 20.6.2023 n. 637).

In via di estrema sintesi, le argomentazioni addotte sono le seguenti:

– i destinatari diretti delle norme antimonopolistiche (e, cioè, di quelle che gli attori abitualmente assumono essere state violate dal “cartello” posto in essere dalle banche in relazione alla determinazione dell'indice Euribor) sono solo gli imprenditori commerciali del settore di riferimento e non anche i singoli utenti (nella specie: l'utilizzatore) (Trib. Verona 21.6.2018; Trib. Roma 19.12.2018). L'utente singolo potrebbe trarre vantaggio, solo in via riflessa ed indiretta, dai generali benefici della libera concorrenza di mercato, ma non può ritenersi direttamente investito della legittimazione a dolersi di asserite violazioni poste in essere da un'impresa o da un gruppo di imprese (nella specie: bancarie). Non vi è, pertanto, alcuna possibilità per i singoli utenti, ai fini della nullità delle clausole di richiamo al parametro Euribor, di effettuare un collegamento tra le (asserite) intese anticoncorrenziali tra gli imprenditori bancari e, dall'altro lato, l'invalidità dei contratti che a quelle intese facciano riferimento (ad esempio, proprio per la determinazione degli interessi);

– secondo la Cassazione, « dalla declaratoria di nullità di una intesa tra imprese per lesione della libera concorrenza, emessa dalla Autorità Antitrust ai sensi dell'art. 2 della legge n. 287 del 1990, non discende automaticamente la nullità di tutti i contratti posti in essere dalle imprese aderenti all'intesa, i quali mantengono la loro validità e possono dar luogo solo ad azione di risarcimento danni nei confronti delle imprese da parte dei clienti » (Cass. n. 9384/2003; Cass. n. 2207/2005). Il rimedio predisposto dall'ordinamento in favore del contraente a valle non è, dunque, quello della nullità parziale del contratto con riguardo alla clausola determinativa degli interessi (nullità che, oltre a non essere giuridicamente configurabile, producendo la gratuità del contratto, finirebbe per penalizzare ingiustamente un soggetto, il concedente, del tutto estraneo, al pari dell'utilizzatore, all'intesa anticoncorrenziale), bensì quello del risarcimento del danno che il contraente, che assume essere stato leso per effetto dell'applicazione di tassi di interesse più elevati, può esercitare nei confronti delle imprese cui l'intesa distorsiva della concorrenza è imputabile (Trib. Verona 21.6.2018; Trib. Sassari 21.4.2022);

– l'interferenza tra le regole di mercato e la disciplina della nullità negoziale può essere in astratto sostenuta soltanto laddove si dimostri un collegamento esogeno e funzionale tra le intese restrittive della concorrenza a monte ed il contratto concluso a valle tra l'operatore qualificato, vincolato dall'intesa stessa, ed il terzo estraneo ad essa. In ogni caso la nullità del contratto ‘a valle' non può affatto darsi scontata ma presuppone che si dia prova: a) dell'esistenza dell'intesa restrittiva; b) dell'illiceità della stessa mediante allegazione dell'accertamento, in sede amministrativa, dell'intesa anticoncorrenziale (Cass. n. 2305/2007); c) della connessione tra questa ed il contratto a valle. È da escludere che vi sia un collegamento negoziale tra il procedimento che consente la definizione del tasso di scambio interbancario a livello comunitario ed il contratto concluso dalla banca con il singolo cliente che, infatti, è del tutto estraneo a quelle intese sia sotto il profilo formale che sotto quello economico (Trib. Sciacca 17.1.2017; Trib. Milano 12.12.2016; Trib. Parma 19.12.2018; Trib. Piacenza 13.12.2018; Trib. Roma 19.9.2018; Trib. Genova 22.1.2019; Trib. Verona 9.12.2022);

– il tasso finito praticato dalle banche non è determinato dal solo Euribor, ma da tale indice più spread (Trib. Parma 19.12.2018; Trib. Roma 19.12.2018; Trib. Genova 22.1.2019; Trib. Genova 5.2.2019; Trib. 3.6.2020; Trib. Roma 13.10.2020). Appare quindi inesatto affermare che l'Euribor sia frutto di un accordo di cartello, per fissare direttamente o indirettamente i prezzi. Un'intesa siffatta può determinare violazione dell'art. 101 del trattato UE, ma soltanto a condizione che: 1) sia provata l'intesa manipolativa; 2) dell'intesa sia parte la banca in questione. Sulla premessa sub 2), è evidente che qualora la banca chiamata in giudizio non rientri tra gli intermediari segnalanti, non può in alcun modo assumersi parte di una pretesa intesa manipolativa (Trib. Milano. 9.1.2017; Trib. Teramo 15.2.2019; App. Milano 29.3.2017; Trib. Padova 29.11.2019; Trib. Grosseto 15.2.2020; App. Milano 15.7.2020; Trib. Roma 29.10.2020; Trib. Verona 15.2.2022; App. Firenze 4.3.2023 n. 465);

– l'illegittimità del parametro Euribor (riveniente dalla violazione della normativa comunitaria) sarebbe, nell'eventualità, circoscritta al periodo 29 settembre 2005-30 maggio 2008, ferma restando la liceità della pattuizione del tasso Euribor per i rimanenti periodi di durata dell'ammortamento del mutuo (Trib. Salerno 19.10.2017; Trib. Padova 6.6.2017; Trib. Sassari 21.4.2022).

Di interesse, in argomento, è anche una decisione delle Sezioni Unite n. 41994/2021, secondo cui, condizione affinché vi sia un collegamento tra a) l'intesa anticoncorrenziale raggiunta, a monte, tra gli operatori del mercato ed b) il contratto concluso, a valle, dall'impresa partecipante all'intesa ed il suo cliente, è la sussistenza di un nesso che faccia apparire la connessione tra i due atti funzionale a produrre un effetto anticoncorrenziale; tale effetto si riscontra con evidenza quando il contratto a valle è interamente o parzialmente riproduttivo della intesa a monte, dichiarata nulla dall'autorità amministrativa di vigilanza, ossia quando l'atto negoziale sia di per sé stesso un mezzo per violare la normativa antitrust, ovvero quando riproduca solo una parte del contenuto dell'atto anticoncorrenziale che lo precede, in tal modo venendo a costituire lo strumento di attuazione dell'intesa anticoncorrenziale.

È ancora osservato che, in riferimento all'intesa sanzionata dalla decisione della Commissione UE del 4 dicembre 2013 non vi è alcun nesso funzionale tra il contratto di mutuo e l'intesa anticoncorrenziale colpita dal provvedimento sanzionatorio della Commissione Europea: il contratto di mutuo, pur facendo riferimento al tasso Euribor, non è, infatti, un mezzo per propalare nel mercato gli effetti della “intesa” anticoncorrenziale, la quale, a ben vedere, non aveva ad oggetto il mercato dei mutui a tasso variabile conclusi dalle banche nell'esercizio dell'attività istituzionale di impiego del denaro, ma il diverso mercato degli strumenti finanziari e, in particolare, il mercato dei derivati sui tassi d'interesse (Trib. Verona 15.2.2022; Trib. Verona 9.12.2022).

Nel panorama giurisprudenziale predetto assume particolare rilievo l'ordinanza in commento della Cassazione, che ha affermato nullità del tasso del finanziamento definito sulla base dell'Euribor oggetto di un accordo manipolativo della concorrenza operato da un certo numero di istituti bancari nel periodo settembre 2005 - maggio 2008.

La Cassazione ha ritenuto che la decisione del 4 dicembre 2013 della Commissione Antitrust Europea deve ritenersi prova privilegiata (Cass. n. 23655/2021; Cass. n. 18176/2019; Cass. n. 13846/2019) dell'accordo manipolativo della concorrenza, posto a supporto della domanda di declaratoria di nullità dei tassi “manipolati” e di rideterminazione degli interessi nel periodo coinvolto dalla manipolazione. Il valore di prova privilegiata, è osservato, prescinde dalla circostanza che all'intesa illecita abbia o meno partecipato la banca finanziatrice, poiché oggetto del divieto di cui all'art. 2 della l. n. 287/1990 è qualunque contratto o negozio a valle che costituisca applicazione delle intese illecite concluse a monte (Cass. n. 29810/2017).

In definitiva, «qualsiasi forma di distorsione della competizione di mercato, in qualunque forma essa venga posta in essere, costituisce comportamento rilevante ai fini dell'accertamento della violazione dell'art. 2 della legge antitrust».

Conclusioni

La decisione in commento, innovativa rispetto al panorama giurisprudenziale sopra delineato,  valorizza la circostanza che la legge antitrust 10 ottobre 1990, n. 287 detta norme a tutela della libertà di concorrenza aventi come destinatari chiunque abbia interesse, processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere per effetto di un'intesa vietata (Cass. n. 2207/2005).  

Il legislatore, è ribadito nell'ordinanza, con la suddetta disposizione normativa (art. 2 l. n. 287/1990) ha inteso proibire il fatto della distorsione della concorrenza, in quanto si renda conseguenza di un perseguito obiettivo di coordinare, verso un comune interesse, le attività economiche; il che può essere il frutto anche di comportamenti “non contrattuali” o “non negoziali”. Si rendono pertanto rilevanti qualsiasi condotta di mercato (anche realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale) purché con la consapevole partecipazione di almeno due imprese, nonché anche le fattispecie in cui il meccanismo di "intesa" rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente "unilaterali".

Da ciò consegue che, allorché l'articolo in questione stabilisce la nullità delle "intese”, non intende dare rilevanza esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la complessiva situazione - anche successiva al negozio originario - la quale, in quanto tale, realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza (v. anche Cass. n. 827/1999).

La decisione della Cassazione è destinata a rivitalizzare un contenzioso (manipolazione Euribor) che si era assopito a seguito delle pronunce della giurisprudenza di merito surriferite.