Codice di Procedura Civile art. 473 bis 8 - Curatore speciale del minore1

I casi di nomina d’ufficio

I due commi aggiunti dalla l. 206/2021 all'art. 78 c.p.c. e integralmente ripresi dai primi due commi dell'art. 473-bis.8. elencano i casi in cui il giudice procede alla nomina del curatore speciale anche d'ufficio. In questo trasferimento testuale di disposizioni si era risolta la modifica introdotta dalla legge citata, , poi ripresa  e completata dal d.lgs di attuazione della delega per quanto riguarda i casi di nomina officiosa.

La mera trasposizione normativa ha conservato l'attribuzione al giudice di un potere officioso il cui esercizio costituisce anche effettuazione di un atto dovuto. Questo potere costituisce un'eccezione palese al principio della domanda e della disponibilità del processo in capo alle parti. La rilevanza degli interessi in gioco giustifica la deroga: il potere del giudice si aggiunge a quello che permane quale legittimazione delle parti («anche» d'ufficio). La nomina, nei casi oggetto di elencazione, è espressamente disposta a pena di nullità degli atti del procedimento. Questo significa che in capo al giudice è posto uno stringente dovere di vigilare sulla ricorrenza delle condizioni che impongono di far luogo alla nomina. Al giudice spetta la responsabilità di provvedere, indipendentemente dalla richiesta delle parti, salvo dar causa diretta alla nullità degli atti da compiere.

Va sul punto osservato che la nuova normativa esclude per il giudice qualunque discrezionalità per quanto riguarda il verificarsi delle situazioni oggetto del primo comma dell'art. 473-bis.8. In presenza di tali situazioni «il giudice provvede alla nomina». L'imposizione di un vero e proprio dovere rivela la serietà del proposito che ha motivato il legislatore ad un intervento di modifica che costituisce una piccola rivoluzione in un ambito di disciplina rimasto troppo a lungo inadeguato. L'art. 78 si esprimeva in modo differente. Per il caso di mancanza della persona cui spetta la rappresentanza esso disponeva «può essere nominato un curatore speciale»; e soltanto per le specifiche situazioni di cui ai numeri 1), 2), 3) e 4) del secondo comma esso conferiva poteri esercitabili «anche d'ufficio».

Le fattispecie di provvedimento d'ufficio sono contemplate quali casi che devono verificarsi nel corso di un procedimento; la pendenza di questo conferisce al giudice procedente poteri e doveri che altrimenti non gli spetterebbero. La sfera dei suoi poteri processuali ne viene amplificata in nome di esigenze di interessi che trascendono quelli della parte richiedente o comunque delle parti interessate. L'iniziativa al di fuori di un processo spetta soltanto al pubblico ministero, nei casi previsti e quando non la esercitino i soggetti direttamente interessati.

L'esercizio dei poteri d'ufficio è previsto dall'art. 473-bis.8 nei seguenti casi (già contemplati nell'art. 78), come modificato dalla citata l. 206/2021):

1) Richiesta del P.M. di decadenza dalla responsabilità genitoriale di entrambi i genitori o richieste di uno dei genitori della decadenza dell'altro.

La disposizione fa riferimento ai casi disciplinati dall'art. 330 c.c. che erano da trattare nelle forme del procedimento di cui al successivo art. 336. Non vi è compresa la fattispecie di procedura per la reintegrazione nella responsabilità genitoriale (art. 332), dato che, a seguito della decadenza da detta responsabilità pronunciata anteriormente, al minore è già stato nominato un rappresentante (il tutore di cui all'art. 473-bis.7).

Nella materia in oggetto la modifica di cui alla l. 206/2021 aveva recepito l'orientamento della giurisprudenza di legittimità fondato sull'assunto secondo cui nei procedimenti de potestate la posizione del figlio risulta sempre contrapposta a quella dei genitori, anche quando il provvedimento venga chiesto nei confronti di uno solo di essi (Cass. I, n. 1471/2021; Cass. n. 29001/2018).

L'art. 336 c.c. è stato conservato soltanto nel primo comma, relativo alla legittimazione ad agire ed alla forma dell'atto introduttivo del procedimento. Le restanti disposizioni da esso dettate sono state soppresse a seguito dell'introduzione del rito unificato per tutte le controversie in materia di persone, di minorenni e di famiglie.

2) Intervento della pubblica autorità a favore dei minori; affidamento preadottivo.

L'intervento, in entrambi i casi, della pubblica autorità con la nomina comunque obbligatoria di un curatore speciale rafforza l'operato degli organi di vigilanza e assicura una specifica misura di protezione. Nel caso dell'affidamento ai sensi della legge sull'adozione la disposizione che obbliga alla nomina del curatore speciale deve tener conto delle norme relative all'affidamento familiare ed ai poteri di rappresentanza conferiti di diritto agli istituti di assistenza.

3) Situazione di pregiudizio per il minore tale da precluderne l'adeguata rappresentanza processuale da parte di entrambi i genitori.

La fattispecie riguarda una situazione che, da un lato ha una collocazione precisa e, dall'altro, è aperta ad un numero indeterminato di situazioni. Essa può verificarsi nel contesto di un procedimento di qualsivoglia natura e contenuto, nel quale il minore è ritualmente rappresentato dai genitori (e questo è il presupposto in fatto), e nel cui corso si verifica per il minore una situazione di pregiudizio avente la specifica caratteristica di impedire la rappresentanza adeguata da parte dei genitori (e questo è l'evento di possibile danno da impedire con la nomina del curatore speciale). La doverosa nomina del curatore risponde allo scopo di ripristinare una rappresentanza processuale che nello sviluppo della procedura è divenuta un problema; e solo indirettamente a tutelare il minore dal pregiudizio che la prosecuzione della rappresentanza genitoriale potrebbe cagionargli. La finalità, infatti, è quella di assicurare al minorenne una «adeguata rappresentanza».

L'emersione nel giudizio di comportamenti dei genitori pregiudizievoli al figlio pone in capo al giudice il dovere di nominare un curatore speciale al minore, la cui inottemperanza determina la nullità del giudizio (Cass. I, n. 2829/2023).

4) Richiesta del minore quattordicenne.

Al minore che abbia compiuto quattordici anni è riconosciuta capacità e legittimazione a chiedere al giudice la nomina di un curatore speciale. La disposizione non ne indica i presupposti relativi alla situazione in fatto; ma anche in questo caso deve ritenersi che il contesto della richiesta sorga da una procedura in corso. Vige infatti anche per questa situazione la precisazione dell'art. 473-bis.8, anteposta all'elencazione dei casi di cui ai nn. da 1 a 3 del terzo comma, secondo cui il giudice procede anche d'ufficio a pena di nullità degli atti del procedimento: chiaramente da intendersi come riferita ad evenienze da cogliersi nel contesto di un procedimento pendente. Se intesa in questo senso, la norma non costituisce un duplicato di quella contenuta nell'art. 79, il quale consente l'istanza per la nomina del curatore speciale anche alla persona che deve essere sin dall'inizio rappresentata o assistita.

5) Temporanea inadeguatezza dei genitori a rappresentare gli interessi del minore.

 Anche in questo caso la ragione per la nomina del curatore speciale risiede in una situazione di rilievo processuale. L'inadeguatezza dei genitori deve riguardare scelte da adottare per il perseguimento degli interessi del minore attraverso l’azione processuale e  quindi la sua rappresentanza in giudizio. La nomina del curatore si aggiunge agli strumenti che l'ordinamento appresta quali istituti protettivi dell'incapace.

Per le caratteristiche particolari alla curatela speciale, la situazione cui porre rimedio deve presentarsi come occasionale e risolvibile in previsione del ritorno del rapporto tra i genitori alla sua normalità. L'inadeguatezza deve porsi come del tutto temporanea, suscettibile di essere risolta con l'inserimento nella vicenda processuale di un terzo in funzione di curatore degli interessi del minorenne ad essere adeguatamente rappresentato in occasione di una decisione o nell'imminenza di un provvedimento. Tipica situazione di inadeguatezza è quella della conflittualità esasperata tra i coniugi.

La modifica inizialmente dovuta alla l. n. 206/2021 affida al giudice un compito discrezionale. Proprio per la conseguente libertà di apprezzamento si è fatto obbligo al giudice di motivare il suo provvedimento (un decreto) di nomina.

Se più sono i minori non è sempre necessario nominare curatori diversi per ciascuno di essi; le nomine diverse occorrono se tra i minori esiste conflitto di interessi (Cass. I, n. 20940/2018). L'omessa nomina determina la nullità del processo che, se rilevata in sede di impugnazione, comporta la remissione della causa al primo giudice perché provveda all'integrazione del contraddittorio (Cass. I, ord. n. 49490/2021 ; Cass. I, ord. n. 8627/2021; Cass. I, ord. n. 1471/2021). Il curatore speciale è litisconsorte necessario (Cass. I, n. 11786/2021).

La riforma ha conservato i primi due commi dell'art. 78 c.p.c. che prevedono due casi di nomina del curatore speciale aventi ambito di applicazione estesa oltre le fattispecie riferite ai minori e riguardanti anche gli incapaci, in genere, le persone giuridiche e le associazioni non riconosciute. Essi sono:

– mancanza della persona a cui spetta la rappresentanza o l'assistenza e sussiste l'urgenza di provvedere. La nomina è finalizzata a rendere possibile il subentro nel processo di colui al quale spetta la rappresentanza o l'assistenza. La disposizione completa il dettato dell'art. 182, primo comma, c.p.c.

– conflitto di interessi tra rappresentato e rappresentante.

Il conflitto può riguardare in modo specifico gli interessi del genitore e quelli del figlio. Tali interessi devono contrastare, non essendo sufficiente che essi siano semplicemente diversi: se nonostante la divergenza entrambi corrispondono a un vantaggio comune non esiste conflitto (Cass. I, n. 2869/1988). Un caso di conflitto tra genitore e figlio, di natura potenziale, è stato individuato nella situazione di chi, genitore per incontro casuale, intendeva escludere l'altro da ogni rapporto con il figlio (Cass. I, ord. n. 7734/2022). Per contro, Cass. I, ord. n. 275/2020 ha affermato che nel procedimento per riconoscimento di minore infraquattordicenne non occorre la nomina del curatore speciale in quanto il minore non assume la qualità di parte; la nomina è necessaria se in concreto sussiste conflitto di interessi. La sussistenza del conflitto va accertata in concreto, non potendosi desumerla dalla mera conflittualità interna tra i genitori ove risulti la loro piena capacità e la buona relazione con il minore (Cass. I, ord. n. 11554/2018; Cass. III, n. 8438/2018). La mancata nomina cagiona la nullità del procedimento, ai sensi dell'art. 354 primo comma c.p.c. (Cass. 5256/2018).

La nomina del curatore speciale in corso di causa La nomina del curatore speciale in corso di causa

La legge delega 206/2021 aveva ritoccato il testo dell'art. 80 c.p.c. per inserirvi le seguenti disposizioni:

– il giudice può attribuire, con il provvedimento di nomina, al curatore speciale specifici poteri di rappresentanza sostanziale;

– il curatore nominato procede all'ascolto del minore;

– lo stesso minore che abbia compiuto quattordici anni, i genitori che esercitano la responsabilità genitoriale, il tutore o il pubblico ministero possono chiedere con istanza motivata al giudice la revoca del curatore per gravi inadempienze o perché mancano o sono venuti meno i presupposti per la sua nomina.

Il successivo intervento di riforma ha trasportato questa normativa negli ultimi due commi dell'art. 473-bis.8  conservando per il resto le ulteriori disposizioni dei cui al citato at. 80 c.p.c.

 Tra le disposizioni conservate figura quella secondo cui, se la necessità della nomina sorge nel corso di un procedimento anche di natura cautelare, alla nomina provvede d'ufficio il giudice che precede (secondo periodo del primo comma dell'art. 80, come inserito dalla l. 206/2021); e nel senso  divenuto regola di diritto positivo si era già espressa la giurisprudenza di legittimità: «Allorquando l'esigenza della nomina di un curatore speciale ex art. 78 c.p.c. si manifesti nel corso del giudizio ed in relazione ad esso, la corrispondente istanza deve essere proposta al giudice (monocratico o collegiale nelle ipotesi di cui all'art. 50-bis c.p.c.) della causa pendente, a tanto non ostando la riconducibilità alla giurisdizione volontaria del provvedimento di cui all'art. 80 c.p.c.» (Cass. III, n. 7362/2015). È la stessa necessità di provvedere alla nomina, sorta in un processo in corso ad attribuire al giudice che procede il potere-dovere di disporla. In pendenza di giudizio, la nomina del curatore speciale di cui all'art. 78 c.p.c. avviene incidentalmente, quale sub-procedimento all'interno del processo, con istanza da proporre al giudicante, il cui provvedimento, se si tratta del giudice delegato alla trattazione, è suscettibile di essere riconsiderato dal collegio del tribunale, in sede decisoria; nondimeno, è altresì ammissibile il reclamo immediato al collegio da parte degli interessati, quale specifico mezzo di impugnazione, al fine di instare per la revoca o modifica del decreto in questione (Cass. I, ord. n. 38883/2021).

L'unico presupposto richiesto al riguardo è la necessità di ricorrere ad un curatore speciale, qualunque ne sia la ragione che ad essa dà luogo. Non ha importanza la natura del procedimento né interessa il contenuto delle domande che vi sono proposte. La norma infatti è riferita non soltanto alla condizione del minorenne (come è disposto per i casi di nomina d'ufficio di cui all'art. 78, primo comma) ma più estensivamente anche alla situazione in cui può venire a trovarsi l'incapace in genere, la persona giuridica e l'associazione non riconosciuta.

Il terzo comma aggiunto dalla l. 206/2021 all'art. 80 recava l'importante innovazione secondo cui al curatore speciale del minore il giudice può attribuire specifici poteri di rappresentanza sostanziale. La disposizione è ora contenuta nel terzo comma dell'art. 473-bis.8. Da dette norme la figura tradizionale di questo particolare ausiliare del giudice risulta sensibilmente trasformata.

Le norme del codice civile disciplinano diverse situazioni nelle quali al curatore speciale sono assegnati incarichi di natura non unicamente processuale (si veda l'art. 321 c.c.): e il caso del conflitto di interessi non è altro, in definitiva, che la risultanza di una di esse. Già con la legge 206/2021 il potere del giudice di estendere l'incarico al curatore alla rappresentanza sostanziale del minore aveva assunto ambito di applicazione generale, affidato alla discrezionalità del giudice procedente. La libertà così attribuita sottolinea la versatilità del potere giudiziale, il cui esercizio ha per unico presupposto la pendenza di un procedimento e per unica condizione il conferimento della rappresentanza sostanziale riferito a circostanze specifiche. La normativa è chiara nel disporre che l'eventuale scelta del giudice deve avere ad oggetto il conferimento di «specifici poteri di rappresentanza», dunque circoscritti ad affari determinati, e non già un mandato generale o omnicomprensivo.

In questa caratteristica la curatela speciale conserva la sua natura di istituto temporaneo e di strumento utilizzabile per supplire a situazioni occasionali.

La riforma del processo civile sul punto ha recepito la prassi di molti tribunali che hanno attribuito al curatore del minore specifici poteri di compiere per il minore specifici atti di natura negoziale, rivelatisi utili a provvedere di volta in volta alla tutela di interessi economici della prole. La prassi adottata in merito ha consentito al giudice procedente di adottare interventi puntuali e di pronta realizzazione, specie nel caso di contrasti tra i genitori relativi a scelte fondamentali per la vita del minore riguardanti, ad esempio, anche le scelte sul percorso scolastico o i trattamenti sanitari. Si è altresì spesso risolta la situazione di inerzia dei genitori nel dare esecuzione alle disposizioni dettate dal giudice.

La nomina a richiesta di parte

L'art. 78 è stato conservato dal provvedimento di riforma del processo civile nella parte in cui indica le fattispecie nelle quali è prevista la nomina del curatore speciale [anche] alla persona di età minore. Si fa luogo alla nomina quando manca la persona a cui spetta la rappresentanza o l'assistenza, o vi sono ragioni di urgenza o vi è conflitto di interessi con il rappresentante. Nei casi di difetto di rappresentanza o di assistenza, come pure nell'ipotesi di urgenza la nomina del curatore è affidata alla valutazione discrezionale di opportunità del giudice; se ricorre il conflitto di interessi la nomina invece è necessitata. La rivisitazione della disciplina della curatela speciale ha conservato altresì la natura e la funzione di questo istituto di protezione.

La nomina del curatore speciale ha funzione processuale e strumentale al singolo processo. Non viene disposta con effetto di rappresentanza o di assistenza generalizzata per ogni affare che interessi il minorenne. L'incarico conferito al curatore è a tempo e permane «sinché subentri colui al quale spetta la rappresentanza o l'assistenza» o sia risolto il conflitto di interessi. Ne fa prova il disposto dell'art. 80, comma secondo, che impone la comunicazione del decreto di nomina del curatore speciale al pubblico ministero, affinché questi provochi, quando occorre, i provvedimenti per la costituzione della normale rappresentanza o assistenza dell'incapace, della persona giuridica o dell'associazione non riconosciuta.

Il curatore, in sintesi, è un soggetto terzo che ha il compito di rendersi garante dell'interesse personale e della posizione processuale del minore con riguardo ad una situazione in corso o in fieri ben determinata.

Le disposizioni originariamente dettate dall'art. 78 avevano per presupposto una nomina sollecitata ad istanza dell'avente interesse o dal pubblico ministero. Il successivo art. 79 precisa, tuttora, che legittimati a proporre la richiesta al giudice sono: il pubblico ministero, in ogni caso; la persona che deve essere rappresentata o assistita; i prossimi congiunti; in caso di conflitto di interessi, il rappresentante; qualunque parte in causa che vi abbia interesse. Le modifiche apportate dalla legge delega 206/2021 e poi recepite dall'art. 473-bis.8. hanno aggiunto l'attribuzione del potere di nomina al giudice, d'ufficio.

La revoca della nomina La revoca della nomina

Le disposizioni contenute negli artt. 78,79 e 80 c.p.c. non stabilivano regole disciplinatrici delle modalità e dei casi di revoca della nomina del curatore speciale. Né queste regole potevano essere desunte dalla sparsa disciplina che nel codice civile e in quello di procedura civile sono dedicate ai singoli casi di applicazione dell'istituto della curatela.  A colmare la lacuna normativa ha provveduto la disposizione dettata dall'ultimo comma dell'art. 473-bis.8 c.p.c.

La revoca può essere disposta se giustificata da gravi inadempienze o per essere mancanti o venuti meno i presupposti per la nomina. In questi casi il provvedimento può essere chiesto dal minore che ha compiuto quattordici anni, dai genitori che esercitano la responsabilità genitoriale, dal tutore e dal pubblico ministero. La richiesta deve essere motivata (cioè indicare espressamente le ragioni addotte per la revoca) ed assume la forma del ricorso. Su di essa decidono il presidente del tribunale se non vi è causa in corso, altrimenti il giudice del procedimento pendente.

La decisione è assunta con decreto non impugnabile. Deve ritenersi che non sia consentito il ricorso straordinario per cassazione, atteso il difetto di decisorietà del provvedimento, che non incide su diritti soggettivi.