Regolamento - 27/04/2016 - n. 679 art. 4 - Definizioni

La profilazione come schedatura elettronica valutativa

L'opzione definitoria del legislatore europeo sembra essere stata, malgrado l'infelicità della formula letterale utilizzata, una scelta di maggiore garanzia per i diritti e le libertà del singolo individuo. Infatti, la definizione di cui all'art. 4.4 del Regolamento porta a considerare come “profilazione”, protetta dalle norme europee, il trattamento valutativo di dati personali riferito anche ad un solo soggetto: se in una banca dati elettronica vi fosse un unico soggetto censito, e l'elaborazione dei suoi dati portasse a risultati di analisi e/o previsione relativi a suoi aspetti personali, dovremmo concludere di essere di fronte ad una “profilazione”. Si potrebbe, pertanto, considerare la profilazione, come immaginata nel GDPR, alla stregua di una “schedatura” individuale in formato elettronico per fini valutativi, essendo irrilevante – ai fini definitori – la presenza di una pluralità di soggetti censiti e valutati. Tale profilazione di base, che potremmo definire di “fase 1”, presenta già di per sé, indubbiamente, due elementi di rischio per i diritti e le libertà delle persone: a) qualcuno è in grado di accumulare moltissime informazioni relative ad un interessato, spesso a insaputa di quest'ultimo; b) mediante l'elaborazione di tali informazioni, qualcuno è in grado di generare dati personali nuovi relativi al soggetto censito, aventi significato analitico e/o predittivo, e anche questi dati-risultati (e le conseguenze deterministiche che ne derivano) potrebbero non rientrare nella consapevolezza dell'interessato. Questo livello di profilazione potrebbe essere già sufficiente per operare analisi comportamentali che consentono di personalizzare l'offerta di contenuti o di altro genere di effetti in base al tipo di soggetto-obiettivo preso di mira (target user, per esempio, sul web). Anche specifiche discriminazioni individuali, come la presentazione dinamica di prezzi di beni o servizi, potrebbe rendersi possibile mediante tale profilazione di primo livello.

L'ulteriore grado di profilazione collettiva: la categorizzazione

Nel caso i soggetti censiti siano una pluralità, invece, sarà possibile eseguire una forma di profilazione più evoluta e potenzialmente efficiente ma insidiosa per i diritti e le libertà, che potremmo chiamare di “fase 2”; ciò potrebbe avvenire non soltanto analizzando aspetti personali relativi al singolo individuo, ma anche elaborando profili e categorie (cd. “cluster”) di soggetti aventi in comune tra loro determinate caratteristiche. Ad esempio, potrò assegnare ad una medesima categoria tutte le persone con i capelli biondi; o tutte le persone di religione cattolica; o tutti i soggetti residenti in un determinato quartiere. Chiaramente, le categorizzazioni potrebbero essere più o meno sensibili. Il vantaggio della profilazione collettiva categorizzante risiede indubbiamente nella sua capacità di “smistare” e analizzare aspetti relativi a grandi masse di soggetti, per esempio di utenti on line, e quindi di servire alle operazioni di Big Data analysis; il rischio comportato da tale categorizzazione massiva risiede nella sua potenzialità di “semplificazione forzata” dell'individuo. Ogni essere umano, unico, irripetibile e multidimensionale, viene assegnato a un cluster di individui che, presi in considerazione solo per talune caratteristiche comuni, si ritrovano in qualche modo “bidimensionalizzati” per ragioni di efficienza computazionale: tale operazione può condurre, secondo una fictio dagli effetti, talvolta, drammaticamente reali, a de-umanizzare idealmente il singolo individuo profilato tra i tanti, permettendo di considerare i soggetti censiti nella categoria complessiva alla stregua di esseri-meno-umani e quindi da tutelare con minore rigore. Terribili tragedie storiche si sono consumate, anche a causa di un utilizzo aberrante di tecniche di profilazione collettiva, e questa è una delle ragioni profonde per le quali in Europa ci siamo dotati di questa normativa a protezione dei dati personali, come diritto fondamentale e inviolabile strumentale alla difesa di altri diritti e libertà fondamentali. Nei campi di concentramento e di sterminio nazisti si usavano simboli di profilazione (ante litteram, si potrebbe dire) per categorie di prigionieri: triangoli gialli o Stella di David per contrassegnare gli ebrei (ad Auschwitz anche triangolo rosso); triangolo rosso per prigionieri politici; triangolo marrone per prigionieri zingari o la lettera Z per Rom e Sinti; triangolo nero per gli “asociali” (i vagabondi, gli etilisti, i malati di mente, le prostitute, le lesbiche, gli zingari, gli oziosi, ecc.); triangolo rosa per gli omosessuali maschi; triangolo viola per i Testimoni di Geova; triangolo blu per gli emigrati anti-nazisti catturati dopo la fuga; triangolo verde per i delinquenti comuni. Poi c'erano triangoli combinati per ebrei aventi relazioni con ariani o per ariani con ebrei. E le lettere di nazionalità stampate sui vestiti: B (belga), F (francese), I o IT (italiano), J (jugoslavo), N (olandese), P (polacco), S (spagnolo) T (ceco), U (ungherese). E altri simboli di profilazione ancora. È essenziale, dunque, che i trattamenti di profilazione e, a fortiori, di profilazione collettiva categorizzante, siano analizzati per i rischi che essi presentano per i diritti e le libertà delle persone fisiche: non solo per i rischi patologici in caso di violazione dei dati – secondo la definizione di quest'ultima contenuta all'art. 4.12 GDPR, come violazione di sicurezza – ma anche e soprattutto per i rischi intrinseci potenzialmente comportati dalla profilazione, per la dignità e la libertà degli esseri umani, così come, in altro ambito speciale, per i possibili effetti discriminatori o comunque confusivi per i consumatori.

La profilazione va anche valutata con il filtro del doveroso rispetto dei principi generali di cui all'art. 5 GDPR. È evidente come un'analisi massiva di dati personali (Big Data) possa, in alcuni frangenti, porsi in contrasto con principi quali la limitazione di finalità – nei casi di raccolta di dati da fonti varie per scopi diversi da quelli dell'analisi successiva – o la minimizzazione – nei casi di raccolte ed elaborazioni di informazioni in quantità/qualità eccessive – o la limitazione della conservazione – nei casi di accumulo di dati per arricchire la capacità elaborativa dei sistemi intelligenti (o comunque esperti, si pensi al c.d. machine learning) – o, ancora, l'esattezza – quest'ultimo da considerare attentamente anche quando, per ipotesi non rara, la profilazione conduca all'assegnazione di punteggi individuali, calcolati anche imputando al singolo interessato dei valori statistici – non personali ma che divengono personali nel momento stesso del loro riferimento all'interessato – non strettamente pertinenti alla sua condizione particolare (ad esempio, nel caso si assegni un punteggio negativo a una persona per il solo fatto di risiedere in un quartiere considerato negativamente per il livello economico-reddituale medio dei suoi abitanti). È lo stesso considerando 71 del Regolamento a ricordarci che «Al fine di garantire un trattamento corretto e trasparente nel rispetto dell'interessato, tenendo in considerazione le circostanze e il contesto specifici in cui i dati personali sono trattati, è opportuno che il titolare del trattamento utilizzi procedure matematiche o statistiche appropriate per la profilazione, metta in atto misure tecniche e organizzative adeguate al fine di garantire, in particolare, che siano rettificati i fattori che comportano inesattezze dei dati e sia minimizzato il rischio di errori e al fine di garantire la sicurezza dei dati personali secondo una modalità che tenga conto dei potenziali rischi esistenti per gli interessi e i diritti dell'interessato e che impedisca tra l'altro effetti discriminatori nei confronti di persone fisiche sulla base della razza o dell'origine etnica, delle opinioni politiche, della religione o delle convinzioni personali, dell'appartenenza sindacale, dello status genetico, dello stato di salute o dell'orientamento sessuale, ovvero che comportano misure aventi tali effetti. Il processo decisionale automatizzato e la profilazione basati su categorie particolari di dati personali dovrebbero essere consentiti solo a determinate condizioni».

Quanto evidenziato sin qui, tuttavia, impone all'interprete di domandarsi quale sia il grado di compatibilità tra le molte iniziative di ricerca, innovazione e impresa c.d. Big Data-driven (cioè basate su tecniche evolute di profilazione e analisi massiva di dati, anche per finalità di miglioramento delle nuove forme di intelligenza artificiale), sempre più diffuse a livello globale e anche europeo, e le regole contenute nel Regolamento a tutela dei diritti e delle libertà fondamentali e inviolabili. Una lettura troppo rigida e integralista dei principi di cui all'art. 5 GDPR rischia di portare a considerare inammissibile qualsiasi forma di profilazione evoluta e massiva, così inevitabilmente comportando un rallentamento per la competitività delle iniziative imprenditoriali e per lo sviluppo tecnologico sul territorio dell'Unione Europea. In tal senso, è auspicabile che le Autorità europee sappiano bilanciare tra loro, senza eccessive rigidità letterali, da un lato, il rispetto dei principi generali del Regolamento e, dall'altro, i principi di proporzionalità e ragionevolezza (che potremmo definire principi di realismo) nell'applicazione del diritto, per non impedire progresso e libertà d'intrapresa. Questo potrebbe essere un obiettivo raggiungibile anche riconoscendo scenari di legittimo interesse, ad esempio, all'interno di Codici di Condotta ex art. 40 GDPR. Dopotutto, è lo stesso Regolamento a ricordarci questo dovere interpretativo al suo, invero bellissimo, considerando 4, che qui merita d'essere riportato nella sua integrale formulazione: «Il trattamento dei dati personali dovrebbe essere al servizio dell'uomo. Il diritto alla protezione dei dati di carattere personale non è una prerogativa assoluta, ma va considerato alla luce della sua funzione sociale e va contemperato con altri diritti fondamentali, in ossequio al principio di proporzionalità. Il presente regolamento rispetta tutti i diritti fondamentali e osserva le libertà e i principi riconosciuti dalla Carta, sanciti dai trattati, in particolare il rispetto della vita privata e familiare, del domicilio e delle comunicazioni, la protezione dei dati personali, la libertà di pensiero, di coscienza e di religione, la libertà di espressione e d'informazione, la libertà d'impresa, il diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, nonché la diversità culturale, religiosa e linguistica».

La profilazione come elemento rilevante per gli istituti giuridici del GDPR

Il considerando 72 recita: “La profilazione è soggetta alle norme del presente regolamento che disciplinano il trattamento dei dati personali, quali le basi giuridiche del trattamento o i principi di protezione dei dati. Il comitato europeo per la protezione dei dati istituito dal presente regolamento («comitato») dovrebbe poter emanare orientamenti in tale contesto”.

La profilazione è pertanto richiamata in diversi punti del Regolamento. In alcuni casi, essa rileva in quanto tale: se un trattamento di dati personali corrisponde alla definizione di cui all'art. 4.4, ad esempio, sussiste per l'interessato la possibilità di esercitare il diritto di opposizione, motivato, ove il trattamento si basi su finalità di esecuzione di compiti di interesse pubblico o connessi all'esercizio di pubblici poteri oppure sul legittimo interesse del titolare, o anche ad nutum nel caso di profilazione legata a finalità di marketing diretto (vedasi art. 21 par. 1 e 2 GDPR). Anche la possibilità di svolgere analisi generali di dati pseudonimizzati e senza ricaduta personalizzata sull'interessato, opzione prefigurata come legittima, a certe condizioni, dal considerando 29 del Regolamento, potrebbe essere ricondotta a forme di profilazione collettiva su dati aggregati.

Invece, con riferimento a tutti gli altri istituti giuridici del Regolamento – cioè, per la precisione: quanto agli obblighi di indicare l'esistenza e le logiche della profilazione nonché l'importanza e le conseguenze previste di tale trattamento per l'interessato nelle informative (exartt. 13-14 GDPR) e nell'esercizio del diritto di accesso (ex art. 15 GDPR); quanto all'esercizio del diritto di opposizione a decisioni solo automatizzate (ex art. 22 GDPR); quanto all'obbligo di valutare l'impatto sulla protezione dei dati personali (ex art. 35.3.a GDPR); quanto agli obblighi informativi delle Norme Vincolanti d'Impresa (ex art. 47.2.e) del Regolamento); quanto al potere del Comitato Europeo per la Protezione dei Dati di emanare linee guida, raccomandazioni e migliori pratiche per specificare ulteriormente i criteri e le condizioni delle decisioni, basate sulla profilazione, non opponibili dall'interessato (ex art. 70.1.f GDPR) – la profilazione risulta un elemento rilevante solo nel caso produca effetti giuridici che riguardano l'interessato o incida in modo analogo significativamente sulla sua persona. Una profilazione “semplice”, priva di effetti giuridici o significativi per la persona dell'interessato a cui si riferiscono i dati, non è contemplata nelle norme appena menzionate.

La “classificazione” o “profilazione aggregata”

Con i termini “profilazione aggregata” o “analisi aggregata” o “classificazione” si intende una attività di trattamento dei dati non sensibili né ad elevato rischio per i diritti e le libertà degli interessati, finalizzata ad analisi di orientamento strategico e solitamente basata su legittimo interesse ex art. 6, par. 1, lett. f), GDPR; essa consiste per esempio nell'analizzare, in maniera generale e aggregata, le informazioni anagrafiche e di acquisto dell'intera base dati della propria clientela per creare modelli strategici aziendali e migliorare i propri prodotti e servizi, senza effettuare valutazioni, previsioni o trarre conclusioni in merito a persone fisiche specifiche. I termini “profilazione aggregata”, “analisi aggregata” e “classificazione” coincidono e la differenza pare solo di natura meramente nominalistica, essendo evidente che una profilazione generale, operata sulla base di informazioni non sensibili, senza ricaduta valutativa personalizzata sull'interessato e destinata solo ad analisi generali, corrisponde nella sostanza alla “classificazione” cosi come intesa anche nella definizione da ultimo rinvenibile nel Codice di condotta per attività di telemarketing e teleselling approvato dal Garante in data 9 marzo 2023 (GPDP - Provvedimento di approvazione del codice di condotta per le attività di telemarketing e teleselling presentato dalle associazioni promotrici – 9 marzo 2023 – doc. web 9868813).