Decreto legislativo - 18/08/2000 - n. 267 art. 255 - Acquisizione e gestione dei mezzi finanziari per il risanamento 1 .

Formazione della massa passiva e crediti relativi a gestioni vincolate

La competenza in ordine alla rilevazione della massa passiva spetta in via esclusiva all'Organismo straordinario di liquidazione (OSL).

Secondo quanto previsto dagli artt. 252, comma 4, e 254, comma 3, TUEL, come interpretati in via autentica dall'art. 5, comma 2, d.l. n. 80/2004, si intendono compresi nelle fattispecie ivi previste tutti i debiti correlati ad atti e fatti di gestione verificatisi entro il 31 dicembre dell'anno precedente a quello dell'ipotesi di bilancio riequilibrato, pur se accertati, anche con provvedimento giurisdizionale, successivamente a tale data ma, comunque, non oltre quella di approvazione del rendiconto di gestione di cui all'art. 256, comma 11.

Per l'analisi della giurisprudenza CEDU, si rinvia al commento all'art. 248 TUEL.

Relativamente alla individuazione dei crediti che vanno soddisfatti nell'ambito della procedura liquidativa in esame, rileva da ultimo quanto chiarito da C.G.A.R. Sicilia, n. 416/2023, secondo cui dalla dichiarazione di dissesto e sino all'approvazione del rendiconto non possono essere intraprese azioni esecutive per i debiti che rientrano nella competenza dell'organo straordinario di liquidazione.

In tale arresto, anche richiamando la giurisprudenza dell'Adunanza Plenaria del Cons. St. n. 5/2020, il Giudice amministrativo ha chiarito che “rientrano nella competenza dell'organo straordinario di liquidazione non solo le poste passive pecuniarie già contabilizzate alla data della dichiarazione di dissesto, ma anche tutte le svariate obbligazioni che, pur se stricto jure sorte, in seguito, costituiscano comunque la conseguenza diretta ed immediata di ‘atti e fatti di gestione' pregressi alla dichiarazione di dissesto”.

Difatti, a tale conclusioni si perviene non solo attraverso una interpretazione letterale delle disposizioni in esame, ma anche tenendo conto del criterio ermeneutico teleologico, in quanto “la disciplina normativa del dissesto, basata sulla creazione di una massa separata affidata alla gestione di un organo straordinario, distinto dagli organi istituzionali dell'ente locale, può produrre effetti positivi soltanto se tutte le poste passive riferibili a fatti antecedenti al riequilibrio del bilancio dell'ente possono essere attratte alla predetta gestione, benché il relativo accertamento (giurisdizionale o, come nel caso di specie, amministrativo) sia successivo”.

Unico limite è rappresentato dall'approvazione del rendiconto della gestione, il quale segna la chiusura della gestione liquidatoria: dopo tale data non sarà più possibile imputare alcunché all'organo straordinario di liquidazione, giacché – dal punto di vista giuridico – ha ormai cessato la propria esistenza.

Sulla scorta di tale quadro interpretativo, dopo qualche iniziale incertezza (Cons. St. V, n. 2263/2015), la giurisprudenza è ormai orientata nel senso che ove il credito azionato, per quanto liquidato in data successiva alla dichiarazione di dissesto, trae la sua fonte da obbligazioni sorte, in virtù di contratti stipulati con l'ente comunale in data antecedente, dovendo farsi applicazione del principio di par condicio tra i creditori, esso va soddisfatto esclusivamente in forma concorsuale ed in sede liquidatoria.

Quanto ai profili di giurisdizione, rientra in quella del GO il ricorso proposto contro la delibera della Commissione straordinaria di liquidazione del Comune, recante l'inserimento, ai sensi dell'art. 254, d.lgs. n. 267/2000, della massa passiva della liquidazione nel piano di rilevazione; ciò in quanto l'organo straordinario di liquidazione non effettua valutazioni caratterizzate da discrezionalità amministrativa, ma compie accertamenti o, tutt'al più, valutazioni di ordine tecnico (T.A.R. Piemonte, Torino, n. 673/2014).

Parimenti si è specificato che la preclusione ad una eventuale azione davanti al GO non può derivare dal fatto che l'art. 254 TUEL prevede contro il provvedimento di diniego di inserimento dei debiti nel piano di rilevazione, la possibilità di ricorrere in via gerarchica al Ministero dell'Interno.

La previsione di una fase amministrativa di tutela dei diritti non condiziona l'individuazione dell'organo giurisdizionale che dovrà successivamente decidere la controversia una volta esperito il ricorso in sede amministrativa.

Detta individuazione non può che avvenire nel rispetto dei consueti criteri di riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, n. 1288/2014).

L'OSL deve procedere, nei modi e nei tempi di cui al predetto art. 254, alla formazione di un piano di rilevazione della massa passiva.

Il successivo art. 255 TUEL attiene invece alla acquisizione e gestione dei mezzi per il risanamento.

Infine, lo stesso OSL provvede al pagamento (nella misura riconosciuta) ai sensi e per gli effetti del successivo art. 256 TUEL.

Una particolare questione si è posta circa la sorte dei residui attivi e passivi relativi ai fondi a gestione vincolata: questione resa complessa da una normativa di pessima fattura ed episodica, posto che la lex posterior ha lasciato in vita (cioè non ha abrogato ma solo parzialmente derogato al) la lex prior generando delicati problemi di coordinamento.

Rileva segnalare che l'art. 255, comma 10, TUEL – relativo, si badi, alla individuazione della massa attiva – prevede che «non compete all'organismo straordinario di liquidazione l'amministrazione delle anticipazioni di tesoreria di cui all'art. 222 e dei residui attivi e passivi relativi a fondi di gestione vincolata, ai mutui passivi già attivati per gli investimenti, ivi compreso il pagamento delle relative spese, nonché l'amministrazione dei debiti assistiti da garanzia della delegazione di pagamento di cui all'art. 206».

La disposizione esclude la necessità che l'organismo straordinario prenda in carico le gestioni vincolate, sia per la parte attiva che per quella passiva, sul presupposto che tali fondi, dovendo per definizione essere in equilibrio, non necessitano di alcun tipo di contributo dall'amministrazione straordinaria della liquidazione.

Il citato art. 255, comma 10, TUEL, rimasto inalterato nella formulazione letterale, va oggi letto in combinato disposto con l'art. 1, comma 457, l. n. 232/2016, che ha previsto la modifica dell'art. 2-bis, d.l. n. 113/2016, conv. in l. n. 160/2016, nel senso che segue:

a) al comma 1, si prevede che «in deroga a quanto previsto dall'art. 255, comma 10, del d.lgs. n. 267/2000, per i comuni e le province in stato di dissesto finanziario l'amministrazione dei residui attivi e passivi relativi a fondi a gestione vincolata compete all'organismo straordinario di liquidazione»;

b) al comma 2, si prevede che tali poste sono gestite separatamente «nell'ambito della gestione straordinaria di liquidazione», mentre «resta ferma la facoltà dell'organismo straordinario della liquidazione di definire anche in via transattiva le partite debitorie, sentiti i creditori».

Sulla individuazione dei fondi a gestione vincolata soccorrono le indicazioni della Corte dei Conti, chiamata a fornire un parere in relazione al se le entrate e le spese relative al servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti dovessero considerarsi a gestione vincolata.

Nel chiarire preliminarmente che «la questione prospettata dal comune richiedente, come ricostruita nella delibera di rimessione, deve essere avulsa dalla fattispecie alla quale si riferisce, perdendo la connotazione territoriale che la caratterizza», l'Adunanza generale ha condivisibilmente osservato che «i vincoli di destinazione delle entrate devono, necessariamente, derivare o dalla legge (statale o regionale) o da trasferimenti o da prestiti e che, in ogni caso, come affermato dalla C. cost., sent. n. 279/2016, la fonte che impone il vincolo di un'entrata e di una spesa, quand'anche non direttamente dipendente dalla legge, deve trovare in essa diretto presupposto» (C. Conti, Sez. Autonomie, n. 3/2017).

Il Giudice contabile ha quindi ritenuto che la predetta spesa rientrasse tra i fondi a gestione vincolata (escludendo che sugli stessi fosse competente l'OSL ai sensi dell'art. 255, comma 10, TUEL, prima della introduzione della citata deroga).

Rientrano senz'altro tra tali fondi: a) le somme destinate alla restituzione di trasferimenti, mutui o altri finanziamenti ottenuti dall'Ente (ad esempio per la realizzazione di Piani cofinanziati dall'UE); b) le somme destinate al pagamento di attività riguardanti e consultazioni elettorali o referendarie locali (presidenti di seggio, scrutatori, componenti dell'Ufficio centrale delle elezioni).

D'altro canto, per queste ultime, appare quanto mai evidente la stretta strumentalità alla realizzazione delle finalità basilari dell'Ente, cioè finalità alla cui salvaguardia è preordinata la stessa procedura di dissesto, come chiaramente rilevato dalla C. cost. nella citata pronuncia n. 155 del 1994, in specie laddove si osserva che: la evenienza che una esposizione debitoria particolarmente accentuata comprometta l'espletamento dei servizi essenziali dell'Ente rende piena ragione della predisposizione di una procedura diretta al risanamento, e quindi alla normalizzazione finanziaria, dell'Ente stesso, che, ancorché dissestato, non può cessare di esistere in quanto espressione di autonomia locale, che costituisce un valore costituzionalmente tutelato; né tanto meno l'Ente può essere condannato alla paralisi amministrativa per una adombrata (dal giudice remittente), ma in realtà insussistente, intangibilità delle posizioni dei creditori.

Ciò detto, occorre chiedersi, quindi, come incide sulla gestione dei fondi vincolati (come sopra individuati) il citato comma 457 dell'art. 1, l. n. 232/2016.

La norma, che sembra porsi in contraddizione frontale con il comma 10 dell'art. 255 TUEL, va letta, evidentemente, alla luce dell'esigenza che l'Ente locale assicuri, malgrado l'intervenuto dissesto, la certezza delle risorse legate ai fondi a gestione vincolata.

Si spiega così facilmente la scelta (altrimenti incomprensibile) del legislatore di assegnare alla competenza dell'OSL anche tali fondi, ma nell'ambito di una gestione separata (come espressamente stabilisce il comma 2 del novellato art. 2-bis, d.lgs. n. 113/2016).

Altrimenti detto, è inequivoco che i crediti relativi all'espletamento di attività per il cui finanziamento è previsto un vincolo di destinazione, nel senso sopra chiarito, non concorrono (come non concorrevano prima della novella) alla formazione della massa passiva.

La deroga all'art. 255, comma 10, TUEL è limitata alla previsione, per gli stessi, di una gestione separata.

La deroga è cioè funzionale solo a garantire pure su questi flussi un controllo dell'OSL, nel quadro però di principi diversi da quelli della concorsualità (che implicano anche la possibilità di una non integrale soddisfazione dei creditori).

Il legislatore tuttavia non chiarisce le modalità operative di tale gestione separata.

A fronte di ciò assume notevole rilievo interpretativo l'atto di orientamento dell'Osservatorio sulla finanza e la contabilità degli Enti locali ex art. 154, comma 2, TUEL, del 26 ottobre 2018, che in prima battuta ribadisce:

– che tali crediti «sono esentati dal principio di concorsualità e beneficiano invece della possibilità di aggredire il bilancio ordinario oltre i limiti delle risorse destinate»;

– che «i creditori delle gestioni vincolate, a differenza dei comuni creditori, debbano beneficiare della certezza delle risorse» (e anche della impignorabilità delle somme come prevista dall'art. 255, ultimo comma).

Quanto agli strumenti operativi per stabilire il quomodo della rilevazione e della liquidazione di tali partite, «nel quadro del vigente ordinamento contabile, si registra una significativa lacuna del complessivo sistema gestionale dell'ente dissestato, connotato dalla presenza dell'OSL e dalla sua particolare missione istituzionale tesa alla realizzazione dei superiori interessi pubblici a salvaguardia del reale risanamento dell'Ente locale».

In forza dei principi di buon andamento e imparzialità, interpretati alla luce della legge Cost. n. 1/2012, nel senso di armonico perseguimento delle finalità pubbliche attraverso il migliore impiego delle risorse, e tenuto conto del carattere straordinario dell'OSL a fronte della complessità di determinati rapporti obbligatori che non sempre si esauriscono nel perimetro temporale della gestione straordinaria, l'Osservatorio, nel predetto atto di orientamento, conclude nel senso che «la gestione di risorse vincolate (...) diversamente dalla gestione delle ordinarie passività affidate all'OSL, non esclude a priori né una concomitante attività istruttoria di competenza dell'ente, né la correlazione con ulteriori sviluppi gestionali rientranti nella competenza degli organi ordinari (...)», il che «rende necessaria, in termini di principio, una condivisione operativa tra ente in dissesto e OSL».

Il limite di tale cooperazione istituzionale, diretto a preservare l'autonomia dell'OSL, è rappresentato dalla necessità di garantire che la gestione dei fondi a gestione vincolata trovi «sostegno in parametri giuridici di oggettiva evidenza».

Fermo restando il limite sopra evidenziato, l'Ente locale e l'OSL possono (ed anzi ciò è necessario in linea di principio, specie per la gestione di quei fondi che potrebbero incidere sulla gestione futura dell'Ente, una volta terminata la procedura di dissesto) stipulare protocolli di intesa.

Nella stessa logica deve intendersi la salvezza del potere dell'OSL di definire anche in via transattiva le partite debitorie riconducibili alle gestioni vincolate: alla luce di quanto sopra rilevato – i crediti in questione sono esclusi dal concorso e devono essere integralmente soddisfatti – questa disposizione attiene ai casi in cui sui medesimi crediti siano maturati accessori, come interessi o spese legali, i quali soltanto potranno essere riguardati (una volta avvenuta la liquidazione, anche da parte dell'Ente, nel senso che si dirà) da una transazione.

Appare chiaro che il contenuto di tali protocolli, ferma restando la responsabilità degli organi rappresentativi nella relativa promozione, andrà individuato caso per caso, tenuto conto delle specificità delle esigenze cui far fronte.