Decreto legislativo - 12/01/2019 - n. 14 art. 16 - Requisiti di indipendenza e doveri dell'esperto e delle parti 1

Gli strumenti. La Piattaforma Telematica Nazionale

Il primo strumento orientato al virtuoso fine dell'istituto è la Piattaforma Telematica Nazionale.

Portale internet già contemplato dal d.l. n. 118/2021 (e dal successivo decreto dirigenziale 28 settembre 2021 – «Composizione negoziata per la soluzione della crisi d'impresa») e affidato a Unioncamere (sotto la vigilanza dei competenti Ministeri), la Piattaforma consta di due aree principali: una pubblica, contenente gli elementi informativi per l'accesso alla composizione negoziata, e una riservata a utenti autorizzati, contenente le funzionalità che consentono la presentazione delle istanze per la composizione negoziata e la gestione del percorso.

L'area pubblica è, per definizione, accessibile senza necessità di autenticazione; contiene le sezioni inerenti alle informazioni sui soggetti titolati a presentare le istanze di composizione; alla lista di controllo particolareggiata, che consente la corretta redazione del piano di risanamento; al protocollo di conduzione delle trattative; alle informazioni sulla tipologia delle proposte che possono essere formulate durante la composizione; alla modulistica; alle informazioni sulla documentazione da allegare; al test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento, che consente all'imprenditore di autonomamente valutare la complessità di quest'ultimo attraverso il rapporto tra l'entità del debito che deve essere ristrutturato e quella dei flussi finanziari liberi che possono essere posti annualmente al suo servizio; ai curricula degli esperti che hanno accettato l'incarico.

L'area riservata, il cui accesso è consentito ai soli utenti autorizzati, rende disponibili le funzioni atte a consentire la presentazione delle istanze e lo svolgimento dell'iter procedimentale, incluse quelle per l'inserimento dell'accettazione della nomina da parte dell'esperto, della relazione finale da parte di quest'ultimo e della determinazione del suo compenso.

Piena è l'attuazione del principio della interoperabilità, che – come è noto – si concreta nella «capacità di due o più sistemi, reti, mezzi, applicazioni o componenti, di scambiare informazioni tra loro e di essere poi in grado di utilizzarle» (v. Treccani.it, voce «interoperabilità»; per la declinazione giuridica del principio, v. «European Interoperability Framework for pan-European eGovernment Services» (EIF), il cui par. 1.1.2 definisce l'interoperabilità in termini di «ability of information and communication technology (ICT) systems and of the business processes they support to exchange data and to enable the sharing of information and knowledge»).

Stando, invero, all'art. 14 del Codice, la Piattaforma comunica con le banche dati dell'Agenzia delle entrate, dell'Istituto nazionale della previdenza sociale, dell'Istituto nazionale per l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e dell'Agente della riscossione.

La simmetria informativa è, poi, promossa dalla previsione per cui il portale consente l'accesso alle informazioni contenute nella Centrale dei rischi della Banca d'Italia.

Fermo lo scopo-fine del risanamento, che pervade la complessiva disciplina del percorso, gli scopi-mezzo della Piattaforma si risolvono nel consentire agli imprenditori di misurare la temperatura della crisi, di verificare la ragionevole perseguibilità del risanamento (si veda il decreto dirigenziale del Ministero della giustizia 28 settembre 2021, «Composizione negoziata per la soluzione della crisi d'impresa, previsto dal d.l. n. 118/2021», Sez. I) e di agevolmente redigere il piano di risanamento (v. il medesimo decreto, Sez. II); nel rendere possibile la gestione delle fasi amministrative del procedimento; nel consentire le comunicazioni telematiche.

Se le due funzioni da ultimo citate promuovono l'efficiente gestione della procedura, la prima consente di toccare con mano il proprium del percorso, valorizzando la figura dell'imprenditore.

Consentire a quest'ultimo di confezionare il piano di risanamento, dopo aver sondato gli indici della crisi, promuove la sua autonomia facendo dell'auto-responsabilità (che rende, a propria volta, doverosa la logica della prevenzione) la chiave della corretta (e tempestiva) gestione della crisi.

Il fondamento ultimo della disciplina si rinviene nel diritto unionale.

Il Considerando n. 17 della Direttiva U.E. 2019/1023 prevede, infatti, che «Al fine di aiutare i debitori a ristrutturarsi a basso costo, dovrebbero essere altresì elaborate a livello nazionale e rese disponibili online liste di controllo particolareggiate per i piani di ristrutturazione, adeguate alle esigenze e alle specificità delle PMI». Così, l'art. 8, par. 2, della Direttiva contempla espressamente la lista di controllo particolareggiata per i piani di ristrutturazione, destinata a includere indicazioni pratiche su come debba essere redatto il piano di ristrutturazione a norma del diritto nazionale.

Ciò attribuisce alla Piattaforma una valenza strumentale di indiscutibile rilevanza.

Segue . L'esperto, le parti e il trait d'union della leale cooperazione

Lo strumento della Piattaforma si combina con il ruolo dell'esperto, il cui apporto è mezzo al fine del risanamento dell'impresa.

Nuova figura professionale, che trova invero un antecedente nel mediatore di cui al d.lgs. n. 28/2010, l'esperto agevola le trattative tra l'imprenditore, i creditori e gli altri soggetti interessati al processo di risanamento e li conduce per mano verso la più idonea soluzione volta al superamento delle condizioni di squilibrio.

L'esperto è, dunque, un facilitatore; non si sostituisce all'imprenditore, né lo surroga nell'ordinaria gestione dell'impresa, ma lo affianca, indicandogli ciò che meglio risponde all'interesse della realtà aziendale (Greggio, 4, che definisce l'esperto in termini di «ausiliare» dell'impresa il cui compito è aiutare l'imprenditore a uscire dalla crisi).

Trasferimento dell'azienda, cessione di uno o più rami, rinegoziazione dei contratti divenuti eccessivamente onerosi: molti sono gli strumenti di cui può valersi l'esperto, che, alla logica seriale dei grandi magazzini, deve anteporre l'autonomia del sarto, capace di confezionare l'abito meglio allineato alle specificità della crisi o pre-crisi in atto.

Sono gli indefettibili caratteri dell'esperto a dare sostanza alla procedura.

Assumono centrale rilevanza, nell'economia del percorso, la professionalità e l'indipendenza del facilitatore (insieme alle sue terzietà e imparzialità), la cui nomina è rimessa alle qualificate commissioni ex art. 13, comma 6, del Codice destinate a permanere in carica per due anni (tuttavia, per rilievi critici sulle commissioni e sulla loro composizione, v. Scarselli, § 6).

Se la professionalità è garantita dai requisiti a monte – ispirati al dato esperienziale, più che al metro della qualifica formale (Ambrosini, 242) – che il facilitatore deve possedere (dovendo trattarsi degli iscritti da almeno cinque anni all'albo dei dottori commercialisti e degli esperti contabili e all'albo degli avvocati con esperienza in materia di ristrutturazione aziendale e crisi d'impresa; oppure degli iscritti da almeno cinque anni all'albo dei consulenti del lavoro che abbiano concorso, almeno in tre casi, alla conclusione di accordi di ristrutturazione dei debiti omologati o di accordi sottostanti a piani attestati o che abbiano concorso alla presentazione di concordati con continuità aziendale omologati; o ancora di coloro che, pur non iscritti in albi professionali, documentano di avere svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in imprese interessate da operazioni di ristrutturazione concluse con piani di risanamento attestati, accordi di ristrutturazione dei debiti e concordati preventivi con continuità aziendale omologati, nei confronti delle quali non sia stata successivamente pronunciata sentenza di apertura della liquidazione giudiziale o sentenza di accertamento dello stato di insolvenza – v., in argomento, anche la circolare del Ministero della giustizia 29 dicembre 2021, recante «Linee di indirizzo agli Ordini professionali per l'attività di selezione delle domande per la formazione degli elenchi regionali degli esperti indipendenti nella composizione negoziata della crisi d'impresa (art. 3, d.l. n. 118/2021, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 147/2021)»; in tema, Arlenghi, 107; Greggio, 4-5) e dagli obblighi di formazione specifica gravanti sul professionista (v. il decreto dirigenziale del Ministero della giustizia 28 settembre 2021, «Composizione negoziata per la soluzione della crisi d'impresa, previsto dal d.l. n. 118/2021», Sez. IV), l'indipendenza è preservata dal richiamo, compiuto dall'art. 16 del Codice, all'art. 2399 c.c. sulle cause di ineleggibilità alla carica di sindaco e dalle ulteriori previsioni vincolistiche di cui al d.lgs. n. 14/2019.

Il requisito dell'indipendenza (insieme ai complementari caratteri della terzietà e dell'imparzialità) appare, invero, custodito dall'espresso divieto di rapporti personali o professionali del facilitatore con l'impresa o le altre parti interessate all'operazione di risanamento; dal dato per cui, negli ultimi cinque anni, né l'esperto né i soggetti con i quali è eventualmente unito in associazione professionale possono aver prestato attività di lavoro subordinato o autonomo in favore dell'imprenditore o essere stati membri degli organi di amministrazione o controllo dell'impresa o ancora essere stati titolari di partecipazioni in quest'ultima; dal c.d. freezing out: chi ha svolto l'incarico di esperto non può intrattenere rapporti professionali con l'imprenditore se non una volta trascorsi almeno due anni dall'archiviazione della composizione negoziata (si veda ancora Ambrosini, 242).

Il d.lgs. n. 136/2024 ha specificato, infine, al comma 1 dell'art. 16, che «l'eventuale attività dell'esperto successiva alla composizione negoziata, derivante dalle trattative e dal loro esito, rientra nell'incarico conferitogli e pertanto non costituisce attività professionale ai sensi del secondo periodo». È stato, altresì, inserito, nel corpo dell'art. 16, un nuovo comma 2-bis, in virtù del quale è disposto che l'esperto, nell'ambito dei pareri che gli vengono richiesti, dà conto dell'attività che ha svolto e intende svolgere nell'agevolare le trattative tra l'imprenditore, i creditori e gli eventuali altri soggetti interessati.

Non può, infine, trascurarsi l'apporto delle parti, da cui pure dipende la complessiva tenuta del nuovo procedimento.

I confini della nozione si appalesano particolarmente lati.

A essere «parte» non è soltanto l'imprenditore che presenta l'istanza di composizione negoziata; essendo parti, insieme – con ogni evidenza – ai creditori, tutti coloro che abbiano interesse al processo di risanamento (si pensi, segnatamente, ai lavoratori dipendenti, ai soci, alle banche e agli intermediari finanziari).

Alla loro leale cooperazione, orientata verso la stella cometa del risanamento, è condizionato il futuro dell'istituto.

La buona fede oggettiva – riconducibile al combinato disposto degli artt. 1175 e 1375 c.c., a propria volta vivificati dalla linfa dell'art. 2 Cost. – deve, infatti, assistere il contegno dell'imprenditore, alla cui autonomia sono rimessi il test pratico, il controllo particolareggiato e la complessiva gestione del patrimonio e dell'impresa (si veda, in merito, il dettato dell'art. 16, comma 4: «L'imprenditore ha il dovere di rappresentare la propria situazione all'esperto, ai creditori e agli altri soggetti interessati in modo completo e trasparente e di gestire il patrimonio e l'impresa senza pregiudicare ingiustamente gli interessi dei creditori», su cui Greggio, 6), quello dell'esperto indipendente, chiamato a svolgere la sua funzione con indipendenza e professionalità, e tutti i terzi, tenuti ad anteporre i propri particolari interessi al generale obiettivo che anima la procedura (v., ad es., l'art. 17, comma 5, su cui amplius infra, che, in tema di rinegoziazione dei contratti divenuti eccessivamente onerosi, prevede che «Le parti sono tenute a collaborare tra loro per rideterminare il contenuto del contratto o adeguare le prestazioni alle mutate condizioni»; in generale, sulla rilevanza della buona fede in materia, v. Minervini, 20: «Che tale attività di riconduzione ad equità delle prestazioni contrattuali in funzione della salvaguardia della continuità aziendale debba svolgersi sotto l'egida del principio di «buona fede» costituisce [...] la prova del fatto che il Decreto rappresenti anche un'occasione, particolarmente importante in questi delicati frangenti storici, per il riconoscimento della solidarietà sociale quale valore costituzionale imprescindibile e la riaffermazione della rilevanza del principio di correttezza e buona fede a livello non solo interpretativo, ma anche applicativo»).

Infine, con riferimento ai rapporti con le banche e gli intermediari finanziari, è stato recentemente osservato che il quinto comma della disposizione in commento preclude a tali soggetti non qualsivoglia possibilità di revocare o sospendere gli affidamenti concessi all'imprenditore che ha fatto accesso alla composizione negoziata, bensì di farlo solo a cagione di tale accesso, fermo restando che la sospensione o la revoca degli affidamenti possono essere disposte se richiesto dalla disciplina di vigilanza prudenziale, con comunicazione che dà conto delle ragioni della decisione assunta (Trib. Verona 22 gennaio 2024).