Decreto legislativo - 12/01/2019 - n. 14 art. 18 - Misure protettive 1

Ratio

La finalità delle misure protettive del patrimonio è evitare che la possibilità della composizione negoziata della crisi di impresa venga compromessa da azioni individuali di singoli creditori, azioni che peraltro rischiano di moltiplicarsi una volta che si sia diffusa la notizia della crisi (cfr. Ferro).

La protezione del patrimonio è così volta a cristallizzare la situazione esistente al momento in cui le trattative vengono avviate, evitando la corsa alla costituzione di posizioni privilegiate, senza impedire invece i pagamenti spontanei, in una sorta di moratoria «unilaterale» nella quale al blocco delle azioni dei creditori si oppone la possibilità del debitore di adempiere spontaneamente (Pagni, Fabiani, § 5).

Segue . Nozione

Ai sensi dell'art. 2, lett.p), del d.lgs. n. 14/2019, per misure protettive devono intendersi «le misure temporanee richieste dal debitore per evitare che determinate azioni o condotte dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell'insolvenza, anche prima dell'accesso a uno degli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza».

In sostanza, le misure protettive sono volte ad evitare che azioni o condotte dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte nell'ambito della procedura stragiudiziale di composizione della crisi di impresa (cfr., tra gli altri, Gambì, 1 ss.).

Quanto al contenuto, secondo alcuni avendo riguardo alla formulazione dell'art. 2, lett. p) c.c.i.i. e riflettendo sulla circostanza che le misure protettive hanno il proprio riferimento, rispettivamente per il concordato preventivo e per gli accordi di ristrutturazione dei debiti, negli artt. 168 e 182-bis l. fall., si dovrebbe ritenere che esse si esauriscano nell'inibizione alle azioni esecutive e cautelari, nella neutralizzazione dei tempi per il decorso di prescrizioni e decadenze e nella inoffensività delle cause di prelazione non concordate (Del Majno, 1056 ss.).

Per altri, di contro, in vista dell'obiettivo di evitare che azioni dei creditori possano porre a rischio le iniziative per l'accesso ad un concordato o ad un accordo, anche le misure protettive dovrebbero avere un contenuto atipico (cfr. Fabiani, 849 ss., per il quale, in tale prospettiva, il debitore potrebbe richiedere che non producano effetti, rispetto ai creditori concorsuali, atti e attività dei contraenti, quali potenziali creditori, che incidano sui rapporti giuridici pendenti e ciò anche al di fuori delle inibizioni di cui all'art. 95 e 97 c.c.i.i.).

Con le modifiche introdotte dal d.lgs. n. 83/2022 il legislatore, almeno per quelle che possono essere emanate a seguito dell'istanza di accesso alla composizione negoziata della crisi, sembra aver limitato il novero delle misure protettive, a quelle specificamente indicate dalla disposizione in commento, ossia all'impossibilità per i creditori interessati di acquisire diritti di prelazione se non concordati e di iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari. Sotto un distinto profilo, il legislatore, almeno prima dello stesso intervento normativo realizzato dal d.lgs. n. 83/2022, non aveva risolto il problema, già oggetto di ampio dibattito, afferente alla possibilità, ai fini della conservazione del valore dell'impresa, di disporre misure protettive anche con riferimento a beni di proprietà di terzi che siano nella disponibilità dell'impresa stessa.

Sul punto, è opportuno ricordare che, secondo una prima tesi, il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore avrebbe riguardato e solo i beni e i crediti dell'imprenditore ovvero i beni di cui questi sia effettivamente titolare, e non già quelli di cui per qualsiasi ragione abbia la mera disponibilità (cfr. Trib. Bari III, 6 ottobre 2016, in Ilprocessocivile.it, per la quale, di conseguenza, i beni non appartenenti al debitore concordatario e da questi detenuti possono costituire oggetto delle azioni di rilascio da parte degli aventi diritto).

Per altri, invece, sarebbe stato opportuno estendere in via interpretativa la portata del divieto a beni diversi da quelli di titolarità dell'imprenditore, in modo da escludere che il programma di risanamento dell'attività venga compromesso da iniziative esecutive dei proprietari di singoli beni che produrrebbero, così, la disgregazione dell'azienda del debitore, pregiudicandone quindi il patrimonio, con conseguente danno per il ceto creditorio (Pagni, 441).

Quest'ultima scelta è stata avallata dal legislatore con il d.lgs. n. 83/2022 mediante il quale è stato precisato, nel comma 1 della disposizione in esame, che le misure possono riguardare tanto i beni rientranti nel patrimonio dell'imprenditore istante che i beni e i diritti con i quali viene esercitata l'attività d'impresa, ossia ad essi strumentali.

Efficacia

La disposizione in commento prevede che il debitore può richiedere le misure protettive del suo patrimonio (ovvero di beni e diritti strumentali all'esercizio dell'attività di impresa) nell'ambito del procedimento per la composizione concordata della crisi di impresa con l'istanza di nomina dell'esperto ovvero con un'istanza successiva.

Alla medesima stregua di quanto già previsto dall'art. 7 del d.l. n. 118/2021 non è necessario un previo vaglio dell'autorità giudiziaria affinché tali misure producano effetti.

Gli stessi si producono ex se - nei limiti della domanda del debitore - dal momento della pubblicazione nel registro delle imprese dell'istanza unitamente all'accettazione dell'incarico da parte dell'esperto.

Le misure, nondimeno, sono sottoposte al controllo del Tribunale, al quale ne va chiesta dall'imprenditore la conferma entro il giorno successivo dalla pubblicazione dell'istanza nel registro delle imprese.

Salvo che l'autorità giudiziaria disponga la revoca delle misure protettive (in quanto ciò implica di norma una valutazione negativa in ordine alla possibilità che le trattative con i creditori volte al risanamento vadano a buon fine), come precisa il comma 4 dell'art. 18, dalla pubblicazione dell'istanza e fino alla conclusione delle trattative o all'archiviazione dell'istanza di composizione negoziata, la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale o di accertamento dello stato di insolvenza non può essere pronunciata.

Peraltro, come è stato opportunamente rilevato, le misure protettive - anche a seguito della conferma da parte del Tribunale - non determinano l'inefficacia delle procedure esecutive già incardinate, nel senso che non caducano retroattivamente gli effetti sostanziali dell'atto di pignoramento (sui quali cfr. Corte cost. n. 87/2022), in quanto le stesse entrano solo in uno stato di «quiescenza» (cfr. Trib. Milano 27 gennaio 2022).

Lo scopo di evitare che la prosecuzione dell'attività di impresa sia in concreto compromessa proprio dalla circostanza che le misure protettive che vanno a colpire anche creditori i quali hanno rapporti negoziali continuativi con l'imprenditore (ad esempio, fornitori o le Banche le quali ne finanziano l'attività) è perseguito dalle disposizioni espresse negli ultimi due commi della disposizione in esame, secondo la disciplina contemplata dal c.d. correttivo- ter.

Invero, si è previsto espressamente, al fine di superare alcune incertezze che erano emerse nella prassi applicativa che nel novero dei predetti creditori rientrano anche le banche e gli intermediari finanziari, i loro mandatari e i cessionari dei loro crediti: si precisa così che essi non possono rifiutare unilateralmente l'adempimento dei contratti pendenti, provocarne la risoluzione, anticiparne la scadenza o modificarli in danno dell'imprenditore oppure revocare in tutto o in parte le linee di credito già concesse per il solo fatto del mancato pagamento di crediti anteriori rispetto alla pubblicazione dell'istanza di concessione delle misure protettive, potendo al più sospendere l'adempimento dei contratti pendenti fino alla conferma delle misure richieste da parte dell'autorità giudiziaria.

Si puntualizza, tuttavia, che i creditori bancari possono mantenere la sospensione delle linee di credito accordate disposta ai sensi dell'art. 16 c.c.i.i., solo se ed in quanto dimostrino il collegamento tra la sospensione e la disciplina di vigilanza prudenziale.

Resta fermo, inoltre, che la prosecuzione del rapporto non è di per sé motivo di responsabilità della banca o dell'intermediario finanziario.

Le misure protettive c.d. erga omnes

Nella vigenza dell'art. 7 del d.l. n. 118/2021 era discusso, anche nella prassi applicativa, se l'imprenditore potesse chiedere, o no, misure protettive erga omnes ossia, indistintamente, nei confronti di tutti i creditori e in relazione al complesso dei beni facenti parte del suo patrimonio.

Invero, secondo un primo orientamento, in tema di composizione negoziata, il debitore poteva invocare una conferma erga omnes delle misure protettive previste dall'art. 6 d.l. n. 118/2021, qualora la protezione generalizzata fosse funzionale a consentire l'adempimento del piano di risanamento attraverso l'impiego di tutte le risorse aziendali e ad assicurare l'esito positivo della composizione negoziata, spettando semmai ai creditori nei cui confronti è integrato il contraddittorio rappresentare, infatti, le eventuali ragioni ostative all'applicazione delle misure in parola nei loro confronti (Trib. Bergamo 5 aprile 2022; v. anche Trib. Milano 27 febbraio 2022). In termini analoghi si è affermato che è ammissibile la richiesta dell'imprenditore di imporre genericamente a tutti i creditori il divieto di acquisire diritti di prelazione o di iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio dell'impresa in pendenza della procedura di composizione negoziata della crisi ogni qual volta il ricorrente abbia provato che, allo stato, le misure protettive appaiono strumentali al buon esito delle trattative, che appunto le stesse sarebbero inevitabilmente pregiudicate se i creditori potessero agire individualmente nei confronti della società così precludendo la realizzazione del piano di risanamento (Trib. Salerno 10 maggio 2022).

Di contro, secondo un'altra tesi, l'autorità giudiziaria avrebbe potuto confermare le misure protettive solo con riferimento a creditori titolari di una posizione suscettibile di pregiudicare la par condicio creditorum anche perché costoro sarebbero in grado di costituirsi e di contraddire la domanda (cfr. Trib. Bergamo 24 febbraio 2022).

In dottrina era stato affermato, in senso restrittivo, che al debitore compete, in base al principio della domanda, l'individuazione delle misure in concreto richieste, in quanto strumentali al buon esito delle trattative in corso (cfr. Ferro, 428).

La questione sembra essere stata risolta dal d.lgs. n. 83/2022nel senso dell'ammissibilità di una richiesta di misure protettive erga omnes, atteso che la disposizione in esame rimette all'iniziativa dello stesso imprenditore la possibilità di precisare, nell'istanza, che la richiesta di applicazione delle misure protettive è limitata a determinate iniziative intraprese dai creditori a tutela dei propri diritti o a determinati creditori o categorie di creditori. Alla medesima stregua deve ritenersi che a fronte di una richiesta erga omnes l'autorità giudiziaria possa limitare la conferma solo alle azioni che potrebbero effettivamente pregiudicare il piano di risanamento (Trib. Torino 23 febbraio 2022).

Questa scelta è stata confermata in maniera ancora più chiara dalla disposizione in esame per come riformulata dal d.lgs. n. 136/2024 laddove si prevede che l'imprenditore può richiedere sia misure protettive del patrimonio generalizzate, sia selettive, ossia limitate a determinate iniziative intraprese dai creditori a tutela dei propri diritti oppure a determinati creditori o categorie di creditori.

Resta in ogni caso fermo che le misure protettive del patrimonio non possono limitare la tutela dei fondamentali diritti di credito dei lavoratori, come precisato dalla stessa disposizione in esame.