Decreto legislativo - 12/01/2019 - n. 14 art. 20 - Sospensione di obblighi e di cause di scioglimento di cui agli articoli 2446, 2447, 2482-bis , 2482-ter , 2484 e 2545-duodecies del codice civile 1

Portata applicativa della deroga alla regola del c.d. ricapitalizza o liquida

Come già detto l'art. 20 rimette alla decisione dell'imprenditore il dichiarare, o meno, con l'istanza di nomina dell'esperto, o con comunicazione successiva presentata con le modalità di cui all'art. 17, di volersi avvalere della disapplicazione delle regole sulla ricapitalizzazione in caso di perdite di esercizio (exartt. 2446, commi 2 e 3, 2447, 2482-bis, commi 4, 5 e 6, 2482-ter c.c.) e di quelle sulla causa di scioglimento di cui agli artt. 2484, comma 1, n. 4) e 2545-duodecies c.c. Si tratta, dunque, di una vera e propria autodisattivazione degli obblighi di integrità del capitale e dell'automatico scioglimento dell'ente sociale conseguiti mediante una semplice espressione di volontà, che si manifesterà formulando una dichiarazione che potrà essere resa sia con l'istanza di nomina dell'esperto sia in un qualsiasi momento successivo, e la condizione permarrà inalterata fino alla conclusione delle trattative o all'archiviazione dell'istanza di composizione

La scelta del legislatore sotto il profilo sistematico è di particolare rilievo perché attribuisce al debitore il potere, senza alcun controllo da parte dell'autorità giudiziaria, di disattivare i meccanismi posti a presidio del capitale (e dunque a tutela anche dei creditori sociali).

Sotto questo profilo la previsione normativa presenta delle analogie e delle differenze rispetto a quanto disposto dall'art. 6 del d.l. n. 23/2020 (c.d. «Decreto Liquidità»), che ha previsto in favore delle società che si trovino in situazioni di deficit patrimoniale a causa di perdite straordinarie ed imprevedibili generate dalla pandemia da Covid-19 la sospensione delle norme sulla ricapitalizzazione per perdite. Anche in questo caso la sospensione non richiede l'intervento giudiziale ma, a differenza di quella prevista dall'art. 20 del Codice (che è rimessa alla volontà dell'imprenditore) opera ex lege e per il periodo da questa indicato.

In base all'art. 20 si apre quindi la possibilità per la società, che ha chiesto di accedere alla composizione negoziata della crisi, di continuare ad operare nonostante il patrimonio netto negativo; tanto è nel disegno del legislatore bilanciato però dal fatto che gli amministratori non vengono sottratti al sistema delle regole sulla loro responsabilità, integrato dalle disposizioni speciali del Codice, che impone loro, tra le altre cose, di non recare danno ai creditori in caso di insolvenza (art. 21, comma 1); danno che ovviamente ha maggiore probabilità di verificarsi quando si operi, appunto, con il patrimonio netto negativo.

È ragionevole attendersi un frequente ricorso all'istituto da parte dell'imprenditore in crisi, atteso l'evidente beneficio che lo stesso ritrae dalla sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione.

Al riguardo viene da chiedersi quale potrebbe essere l'interesse dell'imprenditore di non avvalersi della facoltà concessagli dalla legge. Sembra corretto ipotizzare (così Guidotti) che l'unico motivo possa essere quello in cui la fattispecie concreta sia molto lontana da una ipotesi di applicazione delle norme sul capitale e quindi, forse anche per ragioni di natura reputazionale, l'imprenditore non voglia dichiarare di volersi avvalere del beneficio della sospensione.

Va in ogni caso ricordato che l'agevolazione non esenta l'impresa dagli obblighi informativi che completano la portata del precetto di cui all'art. 2446; la sospensione non riguarda infatti il primo comma dell'art. 2446 c.c. né i primi tre commi dell'art. 2482-bis, i quali (in parallelo, pur riferiti a diverse tipologie societarie) prevedono, quando il capitale sociale sia diminuito di oltre un terzo per perdite, l'onere gravante sugli amministratori di immediata convocazione dell'assemblea alla quale sottoporre una relazione sulla situazione patrimoniale della società, con le osservazioni del collegio sindacale (o del comitato di controllo della gestione). Tali obblighi andranno dunque regolarmente assolti (Tavella, 128).

Devesi altresì osservare come non sia precluso in ogni caso all'assemblea, se lo ritiene, di porre in essere operazioni sul capitale sia per il tramite di una ricapitalizzazione, sia di una riduzione per perdite (Di Iulio, 298; Platania, 13)

Non è neppure impedita la possibilità di mettere la società in liquidazione, perché non pare che lo stato di liquidazione sia in ogni caso preclusivo alla prosecuzione delle trattative; ovvio che la liquidazione volontaria comporterebbe il mutamento del contesto di base relativo alle regole di comportamento da adottare anche per l'organo gestorio (Di Iulio, 298, che però sottolinea come l'apertura volontaria della liquidazione sarebbe quantomeno di ostacolo ad una soluzione di continuità aziendale, comportando l'applicazione delle ordinarie regole previste dal codice civile per la gestione di tale fase).

Si è, poi, evidenziato, sul piano dei doveri degli amministratori, che, nel corso della procedura di composizione negoziata della crisi, se da un lato non opera, in virtù dell'art. in commento, la causa di scioglimento e risulta sterilizzata la portata applicativa dell'art. 2486 c.c., non sono comunque sospese le disposizioni che regolano i doveri di comportamento degli amministratori e la loro responsabilità in caso di violazione (Tavella, 128). Tali regole vengono poi integrate dalle previsioni di cui all'art. 21.

Aspetti procedimentali

Sotto il profilo strettamente procedimentale è da evidenziare che l'istanza di nomina dell'esperto, con la dichiarazione di volersi avvalere del beneficio della sospensione, o la dichiarazione successiva contenente solo quest'ultima dichiarazione, sono «pubblicate nel registro delle imprese» e i loro effetti decorrono dalla data di pubblicazione in detto registro. Ovviamente, la pubblicazione nel registro delle imprese potrebbe avere effetti relazionali negativi, in quanto, con essa, viene meno la riservatezza del procedimento: d'altra parte, è altrettanto inevitabile che di tale perdita di garanzia vengano resi edotti coloro che accordano credito sul presupposto della sua legale esistenza e persistenza.

Secondo l'orientamento prevalente (sul punto, Spadaro, 119), non è soggetta a conferma la sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione e delle cause di scioglimento di cui agli artt. 2446, 2447, 2482-bis, 2482-ter, 2484 e 2545-duodeciesc.c. di cui si sia avvalso il debitore, operando anche questa ex lege (Trib. Trento 23 settembre 2022, in DeJure.; Trib. Padova 20 luglio 2022, in Onelegale.). Altri giudici hanno, però, espressamente confermato e disposto la sospensione di tali obblighi (Trib. Roma 6 luglio 2022, in www.osservatorio-oci.org).

Dalla lettura della disposizione si ricava che la sospensione viene meno solo a seguito dell'archiviazione dell'istanza di composizione negoziata o della conclusione delle trattative.

Sarà poi ovviamente necessaria anche la pubblicazione nel registro delle imprese dell'avvenimento (chiusura del percorso) che fa venir meno gli effetti (così Guidotti); è ipotizzabile che l'imprenditore sia onerato anche di far pubblicare una contro-dichiarazione nella quale dà atto espressamente del venir meno degli effetti della dichiarazione di sospensione. Il venir meno degli effetti non è però legato, correttamente, alla pubblicizzazione nel registro delle imprese, ma a fatti storici antecedenti ad essa; con una evidente differenza di metodo tra la modalità, da un lato, con la quale la dichiarazione permette al debitore di beneficiare degli effetti che ne conseguono, ovvero la pubblicazione nel registro delle imprese, e, dall'altro, relativa al momento finale del beneficio.

Secondo la dottrina (Tavella, 129), dal momento in cui cessano gli effetti di cui all'art. 20, gli amministratori – se non è stata ripristinata una situazione di regolarità in relazione al patrimonio della società, anche per effetto delle sopravvenienze attive rinvenienti dalla stipula degli accordi di cui all'art. 23 – devono assumere le iniziative previste dalla normativa secondaria e, ricorrendone i presupposti, dovranno operare nel rigoroso rispetto delle previsioni di cui all'art. 2486 c.c. Ciò non pregiudicherà la possibilità per gli amministratori medesimi di fare ricorso ad altri strumenti di composizione della crisi e dell'insolvenza approntati dal Codice, tra cui gli accordi di ristrutturazione dei debiti ovvero il concordato preventivo. In tal caso, troveranno applicazione gli artt. 64 e 89.

Nel caso specifico in cui l'imprenditore abbia richiesto l'applicazione di misure protettive del patrimonio ex artt. 18 e 19, il legislatore fa decorrere espressamente la cessazione di efficacia del beneficio dalla pubblicazione nel registro delle imprese del provvedimento con cui viene dichiarata l'inefficacia o disposta la revoca delle misure protettive e non dall'adozione dello stesso provvedimento.

Rapporti tra art. 20 e direttiva Insolvency

Tra gli interpreti vi è stato chi (Liccardo) ha sottolineato l'inopportunità – senza spingersi, a dire il vero, ad affermare il contrasto con la direttiva UE n. 2019/1023 (c.d. direttiva Insolvency) – del mutamento di approccio sul tema della regola del c.d. ricapitalizza o liquida rispetto a quello di cui era espressione la formulazione originaria dell'art. 20 del Codice della Crisi (prima delle modifiche apportate dall'ultimo intervento riformatore), nel quale la sospensione della regola è inquadrata come vera e propria misura protettiva nella composizione assistita, e proprio per questo, non è nella libera disponibilità del debitore, ma deve essere autorizzata dal tribunale.

In senso parzialmente contrario è stato osservato (Guidotti) che il Considerando n. 96 della direttiva UE 2019/1023 (secondo cui «l'efficacia del processo di adozione e attuazione del piano di ristrutturazione non dovrebbe essere compromessa dalle norme del diritto societario») e l'art. 32 della medesima direttiva (il quale ammette deroghe alla disciplina in materia societaria dettata dalla direttiva 2017/1132 «nella misura e per il periodo in cui tali deroghe sono necessarie per l'istituzione dei quadri di ristrutturazione preventiva») varrebbero a giustificare – sul piano delle fonti – la sospensione rimessa alla volontà del debitore e senza intervento del giudice dell'obbligo ricapitalizza o liquida, tanto di quello previsto dalla normativa nazionale quanto di quello recato dall'art. 58 della direttiva n. 2017/1132 (a tenore del quale «In caso di perdita grave del capitale sottoscritto, l'assemblea deve essere convocata nel termine previsto dalla legislazione degli Stati membri, per esaminare se sia necessario sciogliere la società o prendere altri provvedimenti»).