Decreto legislativo - 12/01/2019 - n. 14 art. 25 septies - Disciplina della liquidazione del patrimonio 1

Il liquidatore

L'attività di liquidazione deve essere svolta dal liquidatore, nominato dal tribunale con il decreto di omologazione (art. 25-septies) (Lamanna, 157). Assai scarna è la disciplina espressa della figura e dei compiti del liquidatore, limitandosi la disposizione a prevederne la nomina con il decreto di omologazione e per il resto rinviando alle disposizioni di cui all'art. 114, nei limiti della compatibilità.

La nomina del liquidatore deve ritenersi sempre obbligatoria in caso di omologazione (D'Attorre), deponendo in tal senso la formulazione letterale della norma, nella quale si usa significativamente l'indicativo, e la stessa natura essenzialmente liquidatoria del concordato semplificato. Può essere nominato un solo liquidatore e non sono consentite nomina di collegi di liquidatori, a differenza di quanto previsto nel concordato preventivo; la scelta legislativa è molto chiara sul punto, con l'espressa previsione della nomina di «un liquidatore».

In ordine ai requisiti per nomina, accettazione, revoca, responsabilità, compenso e rendiconto, trovano applicazione, in quanto compatibili, le stesse norme previste per la liquidazione giudiziale, tanto in ragione del doppio rinvio, che l'art. 25-septies opera all'art. 114, che a sua volta rinvia agli artt. 126, 134, 136, 137 e 231 e 358.

la Suprema Corte ha affermato, con riferimento al concordato preventivo ordinario, la vincolatività per il Tribunale dell'eventuale indicazione del nominativo del liquidatore da parte del debitore (cfr. Cass. n. 21815/2021).

Tale vincolatività viene invece esclusa (Farolfi) relativamente al concordato semplificato e ciò in ragione della mancata votazione dei creditori. Non essendo la proposta con l'indicazione del liquidatore sottoposta al voto dei creditori, non si può, infatti, fondare la vincolatività dell'indicazione per il tribunale sull'assunto secondo cui i creditori, attraverso il voto favorevole sulla proposta, avrebbero implicitamente accettato anche l'indicazione del liquidatore. Proprio l'indubbio arretramento delle tutele e dei poteri dei creditori nel concordato semplificato inducono a non attribuire al debitore anche la facoltà di indicazione del liquidatore, lasciando al tribunale la più ampia libertà sul punto.

In dottrina (Farolfi) si è altresì posto in evidenza che le ragioni che nel concordato preventivo ordinario rendono inopportuna la nomina del commissario giudiziale quale liquidatore, fondate sulla necessità di evitare una indebita sovrapposizione dei compiti di esecuzione e di sorveglianza sull'adempimento, sorreggono analoga conclusione nel concordato semplificato, dove l'ausiliario svolge dopo l'omologazione la stessa attività di sorveglianza del commissario giudiziale (arg. ex art. 25-sexies, comma 8).

I compiti del liquidatore consistono nel compimento di tutti gli atti necessari alla liquidazione del patrimonio, rispettando le modalità ed i limiti previsti nel piano di liquidazione, nel decreto di omologazione e nella legge. La liquidazione del patrimonio è funzionale alla soddisfazione dei creditori, la cui concreta attuazione è rimessa allo stesso liquidatore; egli dovrà, pertanto, provvedere anche alla ripartizione del ricavato della liquidazione tra i creditori concordatari, o comunque a soddisfare gli stessi, secondo le previsioni della proposta omologata.

Le vendite

Primo compito del liquidatore è quello di provvedere alle vendite e, più in generale, ai trasferimenti dei beni ricompresi nel patrimonio del debitore. Alle vendite ed ai trasferimenti sono applicabili, in quanto compatibili gli artt. da 214 a 219, in forza del doppio rinvio, operato prima dall'art. 25-septies, comma 1, all'art. 114 e, poi, da quest'ultima previsione alle disposizioni richiamate in sede di liquidazione giudiziale.

Il liquidatore non è vincolato a forme di vendita predeterminate, potendo procedere con le modalità che ritiene più efficaci ed efficienti (D'Attorre). Vi sono, però, alcuni vincoli imperativi che il liquidatore deve obbligatoriamente rispettare e che definiscono il perimetro invalicabile entro il quale si può esercitare la sua autonomia. Questi vincoli sono: a) l'obbligo di preventiva stima; b) la pubblicità; c) la competitività.

La stima, che deve precedere l'avvio delle procedure di vendita ed è funzionale ad evitare che i beni vengano trasferiti ad un prezzo inferiore rispetto a quello che si potrebbe ragionevolmente conseguire, può essere omessa solo laddove esista già un valore di mercato oggettivo e verificabile, oppure per la vendita dei beni di modesto valore, nei quali il costo della stima rischierebbe di essere superiore al valore dei beni stimati.

La pubblicità va attuata con modalità e tempistiche adeguate alla tipologia dei beni in vendita ed al mercato di riferimento, bilanciando le esigenze di celerità con la contrapposta esigenza di assicurare la massima informazione e partecipazione della platea dei soggetti interessati.

La competitività è formula ampia e che, in termini generali, si risolve nell'obbligo di consentire a tutti i potenziali interessati di partecipare alla procedura di vendita in condizione di parità, attuando una selezione dell'acquirente sulla base di criteri definiti in anticipo e conoscibili da parte degli interessati.

Il principale criterio di selezione è certamente rappresentato dal prezzo offerto, ma, in relazione a talune tipologie di beni come le aziende o rami di aziende, è possibile dare ingresso, coerentemente ai principi di sostenibilità e responsabilità sociale che caratterizzano il diritto della crisi, anche a criteri diversi rispetto al prezzo (es: impegno alla prosecuzione attività per un periodo minimo di tempo; impegno alla conservazione dei livelli occupazionali; impegno ad adeguare la produzione secondo standard più rispettosi dell'ambiente; impegno a mantenere la sede operativa nel territorio italiano per un dato periodo di tempo), a condizione, però, che il parametro del prezzo mantenga comunque un rilievo non secondario e che non sia pregiudicata la possibilità di un'effettiva comparazione tra le diverse offerte mediante la predeterminazione dei «pesi» attribuiti ai vari criteri.

La declinazione in concreto della competitività è rimessa alle circostanze del caso concreto, potendo il liquidatore decidere, di volta in volta, di fissare un termine entro il quale gli interessati devono presentare offerte irrevocabili di acquisto e disciplinando poi la successiva gara tra gli offerenti, oppure invitare i potenziali interessati a presentare manifestazioni di interesse non vincolanti e poi limitando la gara solo a costoro o ampliandola a tutti, e così via.

Anche se formalizzate con contratto e non con decreto di trasferimento, le vendite attuate dal liquidatore rientrano nella categoria delle vendite «coattive», in quanto effettuate in esecuzione di una procedura concorsuale e per attuare la garanzia patrimoniale del debitore (Fabiani). Pertanto, come previsto anche dal richiamato art. 114, comma 4, le vendite ed i trasferimenti attuati dal liquidatore nell'esecuzione del concordato semplificato beneficiano dell'effetto purgativo: su ordine del giudice (salva diversa disposizione contenuta nel decreto di omologazione) avviene la cancellazione delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione, nonché delle trascrizioni dei pignoramenti e dei sequestri conservativi e di ogni altro vincolo.

Nel caso di trasferimento dell'azienda o di suoi rami, l'effetto purgativo opera anche con riferimento ai debiti anteriori. In forza del richiamo operato all'art. 118, che a sua volta rinvia all'art. 214, trova infatti applicazione la disposizione recata dall'art. 214, comma 3, in forza della quale «salvo diversa convenzione, è esclusa la responsabilità dell'acquirente per i debiti relativi all'esercizio delle aziende cedute, sorti prima del trasferimento». La liberazione dai debiti anteriori vale anche con riferimento ai debiti tributari, perché, trattandosi di vendita che avviene nell'ambito di una procedura concorsuale, trova applicazione il disposto del comma 5 dell'art. 14 del d.lgs. n. 472/1997.

La competitività nei concordati «chiusi»

Tratti peculiari presenta la disciplina della liquidazione dei beni quando il piano di liquidazione comprende un'offerta da parte di un soggetto individuato avente ad oggetto il trasferimento in suo favore, anche prima dell'omologazione, dell'azienda o di uno o più rami d'azienda o di specifici beni. Al verificarsi di un cd. «concordato chiuso», il legislatore abbandona la strada delle offerte concorrenti (art. 91), ma conserva in ogni caso, anche se in forme diverse, il principio della competitività. In presenza di un'offerta compresa nel piano di liquidazione, il liquidatore dà esecuzione alla stessa, ma «verificata l'assenza di soluzioni migliori sul mercato» (art. 25-septies, comma 2).

Come rilevato dalla dottrina (D'Attorre), due sono le regole operative che la norma richiamata impone.

La prima regola si concreta nell'obbligo per il liquidatore, in assenza di soluzioni migliori sul mercato, di dare attuazione all'offerta contenuta nel piano di liquidazione. Deve, però, trattarsi di un'offerta impegnativa e irrevocabile, perché solo al ricorrere di questi requisiti può ritenersi esistente il vincolo per il liquidatore. Parificati alle offerte, inoltre, sono i contratti già stipulati tra l'imprenditore e il terzo, ma con effetti non immediati e subordinati all'omologa del concordato (es.: preliminare; contratto definitivo sottoposti a condizione; diritto di opzione). Quando il liquidatore dà esecuzione all'offerta, si applicano alla vendita gli articoli da 2919 a 2929 del codice civile (art. 25-septies, comma 2), così precisandosi che trattasi comunque di vendite coattive.

La seconda regola si compendia nel dovere per il liquidatore, prima di dare esecuzione all'offerta, di verificare l'assenza di soluzioni migliori sul mercato.

È chiara la voluntas legis di destrutturare l'attività del liquidatore, sciogliendola da vincoli predeterminati e forme prestabilite, che potrebbero finire con l'«ingessare» (recte: rallentare) la procedura, ma altrettanto netta è l'intenzione del legislatore di assicurare, comunque, una forma di apertura al mercato, attraverso la ricerca di potenziali interessati all'acquisto del bene oggetto dell'offerta irrevocabile compresa nel piano di liquidazione. Possono essere variegate le attività con cui questo accertamento può essere attuato, che dovranno essere opportunamente modulate in funzione delle effettive esigenze e necessità che la singola situazione impone, potendo spaziare da modalità più procedimentalizzate (es: incarico conferito a soggetti specializzati per ricercare offerte migliorative; invito a formulare offerte migliorative con apertura di data room) a modalità più duttili (es: pubblicazione di un invito a formulare manifestazioni di interesse). Ove i terzi soggetti abbiano presentato offerte irrevocabili o, quantomeno, manifestazioni di interesse, il liquidatore non potrà trascurare le stesse, ma verificarne serietà e convenienza ai fini di una valutazione comparativa con l'offerta compresa nel piano.

Alla possibile pluralità di modi attraverso i quali verificare la presenza o l'assenza di soluzioni migliori sul mercato corrisponde analoga varietà nelle modalità attraverso le quali, in caso di formalizzazione di concreto interesse da parte di terzi, dovrà essere assicurata la competizione tra l'originario offerte ed i terzi interessati. Non vi è dubbio, infatti, che, in presenza di concreto interesse da parte di terzi, il liquidatore dovrà assicurare una reale competizione; ciò salvo che ritenga le manifestazioni di interesse o le offerte di terzi non attendibili, non potendo rallentare il processo di liquidazione in mancanza di alternative credibili.

Nei casi in cui il piano di liquidazione prevede che l'offerta da parte di un soggetto individuato avente ad oggetto il trasferimento in suo favore, anche prima dell'omologazione, dell'azienda o di uno o più rami d'azienda o di specifici beni debba essere accettata prima della omologazione, all'offerta dà esecuzione l'ausiliario, verificata l'assenza di soluzioni migliori sul mercato, previa autorizzazione del tribunale (art. 25-septies, comma 2).

Gli altri compiti del liquidatore

Il liquidatore deve procedere, oltre che alle vendite, anche ad esercitare, o se pendente, proseguire ogni azione diretta al recupero e migliore valorizzazione dell'attivo (es: incasso crediti; esercizio azioni recuperatorie o risarcitorie, transazioni, ecc.).

In funzione strumentale ai compiti oggetto di attribuzione, al liquidatore compete, come nel concordato preventivo ordinario, anche la legittimazione processuale attiva e passiva, ma limitata alle sole controversie relative a questioni liquidatorie di beni destinati ai creditori e distributive del ricavato; nelle altre controversie, compresi i giudizi di accertamento delle ragioni di credito e pagamento dei relativi debiti, ancorché influenti sul riparto che segue le operazioni di liquidazione, la legittimazione processuale resta in capo al debitore.

Compito del liquidatore è anche quello di procedere alla ripartizione dell'attivo o, meglio, all'attuazione delle modalità satisfattive dei creditori secondo quanto previsto nella proposta omologata. I pagamenti e le altre modalità attuative devono avvenire sulla base di periodici piani di riparto predisposti liquidatore, nel quale vengono pagati o comunque soddisfatti i creditori in conformità a quanto previsto nella proposta di concordato.

Al riguardo, occorre rilevare che nel concordato semplificato manca una fase di accertamento del passivo e, a differenza del concordato preventivo ordinario, manca anche una fase di accertamento del giudice delegato sui crediti anche soli fini della votazione.

Vi è, quindi, una sostanziale differenza rispetto a quanto avviene nella liquidazione giudiziale, ove la fase di ripartizione è meramente esecutiva rispetto alle risultanze dello stato passivo, essendo nella liquidazione preclusa ogni ulteriore valutazione sull'esistenza del credito, sulla sua entità e sull'esistenza di eventuali cause di prelazione, salva la sola possibilità di far valere fatti estintivi sopravvenuti (Cass. n. 525/2016; Cass. n. 16553/2015).

La mancanza del concorso formale e di una verifica dello stato passivo si riverbera sulla natura dei riparti in sede concordataria. Tanto nel concordato preventivo quanto in quello semplificato il riparto rappresenta strumento esecutivo non già delle risultanze dello stato passivo (mancante), quanto piuttosto della proposta di concordato omologata, rappresentando il vero momento nel quale si procede alla soddisfazione dei creditori secondo le modalità e le tempistiche previste nella proposta presentata dal debitore ed omologata dal tribunale.

Oltre che delle previsioni della proposta, il piano di riparto deve tenere debito conto anche degli esiti dei giudizi ordinari proposti da creditori su ammontare e rango dei crediti, nonché di eventuali diverse valutazioni operate dal liquidatore rispetto ad appostazioni di crediti avvenuti in sede di proposta. In ragione di ciò, il riparto concordatario rappresenta un mezzo per dare concreta attuazione sia alla proposta di concordato, sia alle risultanze «sopravvenute» emerse nella fase esecutiva in relazione alla composizione della debitoria.

Pur in difetto di una precisa disciplina legislativa, deve, inoltre, ritenersi che anche nel concordato semplificato il liquidatore giudiziale debba procedere agli opportuni accantonamenti nella fase dei riparti.

L'esercizio delle azioni di responsabilità

Come evidenziato in precedenza, il liquidatore ha il compito di esercitare ogni azione risarcitoria e/o recuperatoria volta recuperare un attivo, anche se potenziale, facente parte del patrimonio messo a disposizione dei creditori.

Tra i crediti risarcitori rientra, nel caso di impresa in forma societaria, anche quello nei confronti di amministratori e sindaci per eventuali responsabilità di questi ultimi, con la conseguenza che il liquidatore diventa legittimato anche ad esercitare l'azione sociale di responsabilità.

Tanto viene espressamente previsto dall'art. 115, comma 2, in forza del quale «il liquidatore esercita, oppure, se pendente, prosegue l'azione sociale di responsabilità. Ogni patto contrario o ogni diversa previsione contenuti nella proposta o nel piano sono inopponibili al liquidatore e ai creditori sociali», norma questa prevista per il concordato preventivo e ritenuta pacificamente applicabile anche al concordato semplificato (D'Attorre).

Per quanto riguarda l'azione di responsabilità che i creditori sociali possono esercitare nei confronti dei componenti degli organi sociali per inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale, è opinione pacifica che non rientri nella legittimazione del liquidatore.

Secondo la maggioranza degli interpreti, il liquidatore non è legittimato ad esercitare tampoco l'azione di responsabilità per abuso di direzione e coordinamentoex art. 2497 c.c. nel caso di sottoposizione a procedura di concordato preventivo della società cd. «eterodiretta», valorizzandosi in proposito il silenzio legislativo, sia nel c.c.i.i. che nello stesso art. 2497 c.c.

A diversa soluzione pervengono quanti (Pennisi) osservano che l'azione di risarcimento ex art. 2497 c.c. sia esercitabile non solo dai soci e dai creditori (come pure sembrerebbe ricavarsi dall'a lettera dell'articolo) ma anche dalla società eterodiretta. Se a venire in rilievo è un diritto risarcitorio del soggetto giuridico, questo può essere fatto valere dal liquidatore, a cui compete la relativa legittimazione processuale.

Il comitato dei creditori

Nel concordato semplificato manca ogni riferimento all'ulteriore organo che, nel concordato preventivo con cessione dei beni, viene nominato con il decreto di omologazione, ossia il comitato dei creditori.

Autorevole dottrina (Farolfi) esclude che nel concordato semplificato debba essere nominato un comitato dei creditori, come invece previsto per il concordato preventivo, a nulla rilevando (per sostenere il contrario) il mero rinvio alle disposizioni dell'art. 114 che deve intendersi operato nei limiti della compatibilità.

Nel senso della soluzione negativa vengono valorizzate, da un lato, la natura del concordato semplificato quale procedura concorsuale autonoma rispetto al concordato preventivo e, dall'altro, l'assenza dei presupposti per l'applicazione analogica al primo della disciplina prevista per il secondo. Sotto quest'ultimo profilo si rileva che, oltre alla possibile mancanza della lacuna, manca sicuramente l'eadem ratio, strutturalmente diverso essendo l'assetto degli organi nel concordato semplificato e nel concordato preventivo.