Decreto legislativo - 12/01/2019 - n. 14 art. 297 - Accertamento giudiziario dello stato di insolvenza anteriore alla liquidazione coatta amministrativa

Domenica Capezzera

Accertamento giudiziario dello stato di insolvenza anteriore alla liquidazione coatta amministrativa

1. Salva diversa disposizione delle leggi speciali, se un'impresa soggetta a liquidazione coatta amministrativa con esclusione della liquidazione giudiziale si trova in stato di insolvenza, il tribunale del luogo in cui essa ha il centro degli interessi principali, su ricorso di uno o più creditori o dell'autorità che ha la vigilanza sull'impresa o di questa stessa, dichiara tale stato con sentenza.

2. Il trasferimento del centro degli interessi principali intervenuto nell'anno antecedente il deposito della domanda per la dichiarazione dello stato di insolvenza non rileva ai fini della competenza.

3. Con la stessa sentenza o con successivo decreto, il tribunale adotta i provvedimenti conservativi che ritenga opportuni nell'interesse dei creditori fino all'inizio della procedura di liquidazione.

4. Prima di provvedere il tribunale deve sentire il debitore, con le modalità di cui all'articolo 41 e l'autorità che ha la vigilanza sull'impresa1.

5. La sentenza è comunicata entro tre giorni, a norma dell'articolo 136 del codice di procedura civile, all'autorità competente perché disponga la liquidazione o, se ne ritiene sussistenti i presupposti, l'avvio della risoluzione ai sensi del decreto di recepimento della direttiva 2014/59/UE o del regolamento (UE) 2021/23 e delle relative norme attuative. Essa è inoltre notificata, e resa pubblica a norma dell'articolo 452.

6. Contro la sentenza può essere proposto reclamo da qualunque interessato, a norma dell'articolo 51.

7. Il tribunale che respinge il ricorso per la dichiarazione d'insolvenza provvede con decreto motivato. Contro il decreto è ammesso reclamo a norma dell'articolo 50.

8. Il tribunale provvede su istanza del commissario giudiziale alla dichiarazione d'insolvenza a norma del presente articolo quando nel corso della procedura di concordato preventivo di un'impresa soggetta a liquidazione coatta amministrativa, con esclusione della liquidazione giudiziale, si verifica la cessazione della procedura e sussiste lo stato di insolvenza. Si applica, in ogni caso, il procedimento di cui al comma 4.

9. Le disposizioni di questo articolo non si applicano agli enti pubblici.

Inquadramento

Ai sensi dell'art. 297 c.c.i.i. (art. 195 l. fall.), per le imprese soggette a liquidazione coatta, per le quali è esclusa la possibilità di dichiararne il fallimento, l'avvio della procedura può essere determinato con l'accertamento giudiziario dello stato di insolvenza.

Nel caso in cui l'accertamento giudiziario dello stato di insolvenza precede il provvedimento con cui viene disposta la l.c.a., la competenza a pronunciarsi sull'accertamento dello stato di insolvenza spetta al tribunale del luogo dove l'impresa ha il centro degli interessi principali (art. 297 c.c.i.i.). Anche per la l.c.a., quindi, nella scelta del foro competente, non si parla più di sede legale ma di centro di interessi principale, notazione che evoca nozioni proprie del diritto tributario e suggerisce l'introduzione di un'attività di carattere sostanziale e valutativo della competenza (quali sono i criteri ai quali rifarsi per identificare in concreto il centro di interessi principale?).

Il trasferimento del centro degli interessi principali intervenuto nell'anno antecedente l'apertura del procedimento non è rilevante ai fini della competenza del Tribunale.

Il tribunale, con la stessa sentenza di insolvenza o con decreto successivo, può disporre le misure protettive che ritenga più opportune nell'interesse dei creditori. Se l'accertamento giudiziario dello stato d'insolvenza è successivo alla l.c.a. si applica il nuovo art. 298 c.c.i.i. il cui contenuto è sostanzialmente identico a quello dell'art. 202 l. fall. attuale a cui si rimanda.

La nozione di stato di insolvenza

La nozione di stato di insolvenza di regola va desunta dall'art. 2, comma 1, lettera b) c.c.i.i.: «insolvenza»: lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

L'accertamento dello stato d'insolvenza, tuttavia, non è sempre necessario per dare l'avvio alla procedura de quo essendo previsti, da leggi speciali, anche eventi diversi dall'insolvenza.

Leggi speciali per banche e imprese di assicurazione

Con riferimento alle banche, secondo il quadro normativo anteriore ai decreti legislativi 180 e 181 del 16 novembre 2015, le banche erano ammesse alla procedura di liquidazione coatta amministrativa in caso di accertamento di gravi irregolarità nell'amministrazione, di violazione di disposizioni legislative, amministrative o statutarie o comunque in caso di accertamento perdite patrimoniali di eccezionale gravità. A seguito delle modifiche introdotte dai predetti decreti, l'art. 80, comma 1, TUB (d.lgs. n. 385/1993) attualmente prevede che le banche possano accedere alla procedura di liquidazione coatta amministrativa «se ricorrono i presupposti indicati nell'art. 17 del d.lgs. di recepimento della direttiva 2014/59/UE (d.lgs. n. 180/2015) ma non quelli indicati nell'art. 20, comma 2, del medesimo decreto per disporre la risoluzione». Ai sensi dell'art. 17 del d.lgs. n. 180/2015 la banca può essere sottoposta a procedura di liquidazione coatta amministrativa se si trova in stato dissesto o a rischio di dissesto e non si possono ragionevolmente prospettare misure alternative che permettono di superare tale situazione in tempi adeguati, tra cui l'intervento di uno o più soggetti privati o di un sistema di tutela istituzionale, o un'azione di vigilanza, che può includere misure d'intervento precoce o l'amministrazione straordinaria ai sensi del Testo Unico Bancario. La Banca è considerata in dissesto o a grave rischio di dissesto se risultano irregolarità nell'amministrazione o violazioni di disposizioni legislative, regolamentarie o statutarie che regolano l'attività della banca di gravità tale da giustificare la revoca dell'autorizzazione all'esercizio delle attività; se risultano perdite patrimoniali di eccezionale gravità, tali da privare la banca dell'intero patrimonio o di un importo significativo del patrimonio; se le sue attività sono inferiori alle passività, se essa non è in grado di pagare i propri debiti alla scadenza; se sia prevista l'erogazione di un sostegno finanziario straordinario a suo favore, fatto salvo quanto disposto dall'art. 18, del d.lgs. n. 180/2015. L'art. 20, comma 1, lett. b) d.lgs. n. 180/2015 prevede inoltre che la liquidazione coatta amministrativa, così come la risoluzione della banca, possano essere disposte qualora la riduzione o conversione di azioni, di altre partecipazioni e di strumenti di capitale emessi dalla banca non consentano di rimediare allo stato di dissesto o di rischio di dissesto.

Per le imprese di assicurazione, invece, l'insolvenza può anche consistere «nella situazione di notevole, evidente e non transitoria insufficienza delle attività patrimoniali necessarie per far fronte agli impegni relativi ai crediti di assicurazione o di riassicurazione» (cfr. art. 248, comma 3 d.lgs. n. 209/2005).

Lo stato d'insolvenza è dichiarato dal Tribunale nella cui circoscrizione l'impresa ha la sede principale, su iniziativa di uno o più creditori, ovvero dell'Autorità che esercita la vigilanza sull'impresa o di questa stessa. Si ritiene che il Tribunale non abbia alcun potere d'iniziativa. La legittimazione passiva spetta invece all'imprenditore, al quale deve essere consentito il pieno ed effettivo diritto di difesa.

Qualora la dichiarazione dello stato di insolvenza dell'impresa preceda l'apertura della procedura liquidatoria il provvedimento di liquidazione coatta amministrativa deve ritenersi un atto dovuto per l'Autorità governativa competente.

Per quanto riguarda il procedimento, l'art. 298 c.c.i.i. prevede solo che la domanda sia proposta con ricorso (ex art. 125 c.p.c.) e che la decisione venga assunta con la forma della sentenza in camera di consiglio.

Per quanto non disposto e non incompatibile con l'art. in commento, il procedimento si sviluppa secondo i principi dettati per l'istruttoria pre apertura della procedura, anche per ciò che riguarda il potere del Tribunale di emettere i provvedimenti cautelari e/o conservativi previsti per la liquidazione giudiziale.

Prima di decidere sul ricorso, il Tribunale deve sentire, con le modalità prescritte per la liquidazione giudiziale, l'Autorità di vigilanza, l'imprenditore o gli organi rappresentativi dell'impresa per consentire l'esercizio del diritto di difesa. Il Tribunale dovrà procedere analogamente anche qualora l'accertamento dello stato di insolvenza sia stato richiesto dal commissario giudiziale, alla cessazione della procedura di concordato preventivo.

Qualora il Tribunale, provvedendo con decreto motivato, dovesse rigettare il ricorso, avverso tale decreto è ammesso reclamo a norma dell'art. 50 c.c.i.i.

Ove invece il Tribunale competente proceda con la dichiarazione dell'insolvenza, nella stessa sentenza o con decreto successivo, lo stesso adotta i provvedimenti conservativi che ritenga opportuni nell'interesse dei creditori fino all'inizio della procedura di liquidazione.

Possono essere adottati sia i provvedimenti cautelari tipici previsti dal codice di procedura civile (ad es. l'apposizione dei sigilli, il sequestro conservativo mobiliare o immobiliare), sia ogni altro provvedimento conservativo atipico (ad es. la nomina di un custode o il divieto di eseguire pagamenti) che appaia utile per impedire il compimento di atti di distrazione del patrimonio da parte degli organi societari. In considerazione del fatto che tali provvedimenti conservativi sono destinati a perdere efficacia non appena la procedura di liquidazione abbia concretamente avuto inizio (o intervenga la revoca della sentenza dichiarativa dell'insolvenza), non sono suscettibili di impugnazione straordinaria in cassazione ex art. 111 Cost.

La sentenza è comunicata entro tre giorni, a norma dell'art. 136 c.p.c., all'Autorità competente perché disponga la liquidazione o, se ne ritiene sussistenti i presupposti, l'avvio della risoluzione ai sensi del decreto di recepimento della direttiva 2014/59/UE.

Bibliografia

Liuzzi, Manuale di diritto fallimentare e delle procedure concorsuali, Milano, 2011; Nardecchia, Formulario commentato della legge fallimentare, Milano, 2007.

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