Codice di Procedura Civile art. 171 - Ritardata costituzione delle parti 1

Mancata costituzione di entrambe le parti

La disciplina della ritardata costituzione delle parti, contenuta nell’art. 171 c.p.c., è stata adeguata alle scansioni regolate nei nuovi artt. 171-bis e 171-ter. Se né l’attore né il convenuto si costituiscono nei termini ad essi rispettivamente assegnati dagli artt. 165 e 166, il processo deve essere riassunto, a pena di estinzione, nel termine di tre mesi decorrente dalla scadenza del termine per la costituzione del convenuto (art. 307, commi 1 e 2, c.p.c.).

Dunque, se l’attore si è costituito entro il proprio termine, il convenuto può farlo successivamente (è stato eliminato dalla norma il limite « fino alla prima udienza »), ma restano ferme le eventuali decadenze di cui all’art. 167 c.p.c. se non rispetti il termine fissato dall’art. 166. Se invece l’attore non si sia costituito, il convenuto per evitare la quiescenza del procedimento deve rispettare il termine di cui all’art. 166.

La mancata costituzione della parte entro il termine dell’art. 166 c.p.c. (non più entro la prima udienza) ne comporta la dichiarazione di contumacia. Pertanto, il termine ultimo per evitare la dichiarazione di contumacia appare quello di settanta giorni antecedenti all’udienza, dovendo a ciò il giudice provvedere sin dal momento delle verifiche preliminari, che vengono compiute nei quindici giorni successivi alla scadenza dello stesso.

Se però il giudice, procedendo alle verifiche preliminari, preso atto della mancata costituzione del convenuto, rileva un vizio che importi la nullità della notificazione della citazione, ne ordina la rinnovazione a norma dell’art. 291 c.p.c. e fissa la nuova udienza per la comparizione delle parti, rispetto alla quale decorrono nuovamente i termini indicati dall’art. 171-ter (art. 171-bis, comma 2) e vanno ripetute le verifiche. In forza del riformato secondo comma dell’art. 291, se il convenuto, stavolta regolarmente citato, neppure si costituisce anteriormente alla pronuncia del secondo decreto di cui all’art. 171-bis, il giudice provvede alla dichiarazione di contumacia.

Il nuovo terzo comma dell’art. 171 c.p.c., secondo il quale « [l]a parte che non si costituisce neppure entro il termine di cui all’art. 166 è dichiarata contumace con ordinanza del giudice istruttore, salva la disposizione dell’art. 291 », viene, tuttavia, interpretato nel senso che (a differenza dell’attore, il quale trova nei settanta giorni uno sbarramento fisso) al convenuto è concesso un ulteriore margine « mobile » per evitare la dichiarazione di contumacia, in concreto correlato all’effettivo momento della pronuncia del decreto ex art. 171-bis. Ciò sarebbe comprensibile alla luce del diverso rilievo che spiega sul processo la mancata costituzione, rispettivamente, dell’attore e del convenuto, potendo quest’ultimo comunque costituirsi fino all’udienza di precisazione delle conclusioni (art. 293 c.p.c.), sicché non avrebbe alcuna utilità dichiararne la contumacia nel decreto di cui all’art. 171-bis, benché lo stesso risulti costituito, seppur dopo lo spirare del termine dei settanta giorni (e quindi con le preclusioni di cui agli artt. 38 e 167), per poi dover revocare tale dichiarazione di contumacia all’udienza.

È rimasto invece immutato l’art. 290 c.p.c., secondo cui, nel dichiarare la contumacia dell’attore a norma dell’art. 171, ultimo comma, il giudice istruttore ordina che sia proseguito il giudizio soltanto se il convenuto ne fa richiesta nella comparsa di risposta (secondo quanto precisato nel d.lgs. n. 164/2024 – Correttivo Cartabia), altrimenti disponendo che la causa sia cancellata dal ruolo con estinzione del processo. Il funzionamento di tale norma viene però complicato dall’attuale soggezione dell’attore e del convenuto ad un identico termine di costituzione. La richiesta del convenuto di proseguire il giudizio nella contumacia dell’attore non può, allora, essere esplicitamente formulata soltanto nella prima memoria ex art. 171-ter c.p.c., né ritenersi implicita nello stesso deposito della memoria di precisazione o modificazione delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte in sede di costituzione.

Si consideri che la giurisprudenza, con orientamento che potrebbe mantenersi anche nell’assetto riformato, sostiene che le disposizioni degli artt. 171 e 307, commi 1 e 2, c.p.c., sulla cancellazione della causa dal ruolo per la mancata costituzione delle parti, non si applicano se le parti, costituendosi tardivamente, dimostrino la comune volontà di dare impulso al processo, regolarizzando in tal modo l’instaurazione del rapporto processuale (Cass. VI n. 3626/2014; Cass. III, n. 9730/2000; Cass. II, n. 7855/1994).

Il decreto legislativo (d.lgs. n. 164/2024) concernente disposizioni integrative e correttive al d.lgs. n. 149/2022, recante attuazione della l. n. 206/2021, ha modificato l’art. 171, terzo comma, prevedendo che la contumacia della parte che non si sia costituita entro il termine di cui all’art.166 è dichiarata dal giudice istruttore con il decreto previsto dall’art. 171-bis.

La dottrina sul punto si divide, da alcuni sostenendosi che, allorché entrambe le parti, seppur tardivamente, si siano comunque costituite, avendosi per raggiunto lo scopo cui sono mirati gli atti propulsivi del giudizio, la cancellazione non andrebbe disposta, e da altri subordinandosi, invece, la prosecuzione del processo al comportamento sanante del convenuto, il quale, costituitosi anch'egli tempestivamente, rinunci ad invocare la cancellazione e così dimostri in equivocamente di voler accettare il contraddittorio sul merito (Cerino Canova, in Comm. Allorio, II, t. 1, Torino, 1980, 466; 235 ss.; Ciaccia Cavallari, 466; Giudiceandrea, voce Costituzione in giudizio, in Enc. dir., XI, Milano, 1962, 239; Luiso, 2015; Saletti, 5).

Si assume, sostanzialmente, in giurisprudenza che, qualora nel giudizio di primo grado l'attore si sia costituito oltre il termine fissato dall'art. 165, comma 1, senza che il convenuto si sia costituito, va disposta la cancellazione della causa dal ruolo (con l'onere della sua riassunzione) e non la prosecuzione del giudizio nella contumacia del convenuto, derivandone, altrimenti, una lesione del diritto di difesa del convenuto stesso, il quale viene illegittimamente coinvolto nel processo, per cui è imposta a sua tutela la cancellazione dal ruolo. Tale vizio del procedimento, ove denunciato al giudice d'appello, secondo un orientamento comporterebbe il rinvio della causa al primo giudice, ricorrendo una situazione sostanzialmente simile a quelle previste dall'art. 354, in presenza dell'identica ratio, costituita dall'esigenza di salvaguardare la difesa della parte fin dal primo grado del giudizio; se, invece, il giudizio di primo grado non è cancellato dal ruolo e il giudice di secondo grado rigetta l' appello perciò proposto da un convenuto contumace in primo grado, senza dichiarare la nullità della sentenza e dell' intero procedimento, rimettendo le parti al primo giudice, la sentenza di secondo grado va cassata in sede di legittimità, con rinvio al giudice di primo grado affinché provveda alla cancellazione della causa (Cass. n. 6481/1997; Cass. n. 1928/1990). Diversamente, si è affermato che, sussistendo la nullità del giudizio di primo grado, giacché proseguito, malgrado la costituzione tardiva dell'attore e la contumacia del convenuto, senza ordinarsi la cancellazione della causa dal ruolo, il giudice d'appello, innanzi al quale tale nullità sia dedotta, deve non soltanto dichiarare la nullità degli atti del procedimento di primo grado successivi alla notifica della citazione introduttiva, ma anche disporre per l'ulteriore trattazione della causa dinanzi a sé, in applicazione del principio dell'assorbimento delle nullità nei motivi di gravame, senza alcuna possibilità del rinvio della causa al primo giudice, attesa la tassatività e le non estensibilità, per analogia, dei casi di rimessione di cui agli artt. 353 e 354 (Cass. S.U., n. 10389/1995).

In dottrina, si oppone, peraltro, che una lettura coordinata degli artt. 171 e 307 implichi, quale effetto del ritardo nella costituzione di entrambe le parti, non la cancellazione della causa dal ruolo, ma unicamente l'onere della riassunzione. Tale onere di riassunzione non presuppone un'ordinanza di cancellazione, sicché, oltre la data ultima segnata dall'art. 166, l'iscrizione a ruolo sarebbe del tutto inefficace (Ronco, 1576 ss.).

Tempestiva costituzione di una sola parte

Se almeno una delle due parti abbia rispettato il termine di costituzione per essa prefissato, resta salva, in forza del comma 2 dell'art. 171, la possibilità per l'altra di costituirsi sino alla prima udienza (il riferimento “fino alla prima udienza” è stato eliminato per effetto del d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, e con la decorrenza indicata dall'art. 35 dello stesso decreto, sostituendosi nel secondo comma il richiamo al “termine di cui all'articolo 166”), ma il convenuto comunque incorre nelle maturate preclusioni di cui all'art. 167. L'effetto di decadenza del convenuto da eccezioni in senso stretto, domande riconvenzionali, istanze di chiamata di terzi ed eccezioni di incompetenza del giudice adito è, quindi, subordinato alla puntuale costituzione dell'attore; allorché, invece, nessuna delle parti si sia costituita tempestivamente, e l'attore provveda a riassumere la causa entro tre mesi, il convenuto non incorre nelle preclusioni indicate, non potendosi imporgli un onere di costituirsi pur quando confidi nell'intenzione dell'attore di abbandonare la domanda (Balena, 1996, 267).

La mancata costituzione di una soltanto delle parti determina, inoltre, la contumacia della stessa. La relativa declaratoria va adottata dal giudice istruttore alla prima udienza; avendo, peraltro, la dichiarazione di contumacia natura di mero accertamento della situazione processuale della parte che non si sia costituita (o che si sia costituita irregolarmente), l'omissione di tale formalità non comporta la nullità del procedimento e della sentenza, purché risultino comunque rispettate le regole che disciplinano il processo contumaciale, tra cui quelle dell'art. 292 relative alla comunicazione e notificazione di taluni atti al contumace.

Si è affermato che l'art. 59 disp. att. c.p.c., per il quale la dichiarazione di contumacia della parte non costituita è fatta dal giudice di pace, a norma dell'art. 171, ultimo comma, c.p.c., “quando è decorsa almeno un'ora dall'apertura della udienza”, detta una norma speciale per la prima udienza del procedimento davanti al giudice di pace, senza che possa desumersene un principio di carattere generale, valevole per tutte le udienze di trattazione e per tutti i giudizi, ostandovi il silenzio dell'art. 83 disp. att. c.p.c., che pure disciplina la trattazione delle cause, e la “ratio” della norma speciale, correlata al disposto dell'art. 171 c.p.c., il quale, nel consentire alla parte di costituirsi direttamente in prima udienza, ha inteso limitare l'onere dell'altra parte, tempestivamente costituitasi, di attendere la conclusione di tale udienza (Cass. II, n. 822/2022).