Codice di Procedura Civile art. 194 - Attività del consulente.Attività del consulente. [I]. Il consulente tecnico assiste alle udienze alle quali è invitato dal giudice istruttore [197]; compie, anche fuori della circoscrizione giudiziaria, le indagini di cui all'articolo 62, da sé solo o insieme col giudice secondo che questi dispone. Può essere autorizzato a domandare chiarimenti alle parti, ad assumere informazioni da terzi e a eseguire piante, calchi e rilievi [261]. [II]. Anche quando il giudice dispone che il consulente compia indagini da sé solo, le parti possono intervenire alle operazioni in persona e a mezzo dei propri consulenti tecnici [201] e dei difensori, e possono presentare al consulente, per iscritto o a voce, osservazioni e istanze [90, 91, 92 att.]. Inquadramento.L’art. 194 descrive le modalità di svolgimento delle attività del consulente tecnico d'ufficio e le facoltà spettanti alle parti a garanzia del contraddittorio delle operazioni peritali. Modalità di svolgimento dell'incaricoSulla base delle disposizioni impartite dal giudice, al consulente può essere richiesta l'assistenza a tutto il processo con partecipazione alle udienze, ovvero ordinato di espletare l'incarico alla presenza del giudice, o da solo. Se il consulente interviene direttamente in udienza, il contraddittorio è assicurato dalla presenza del giudice, e le attività svolte come i rinvii disposti sono raccolti nel verbale (art. 195, comma 1). Se, invece, al consulente sia richiesto di svolgere da solo le sue indagini, l'art. 194, comma 2, garantisce alle parti di intervenire alle operazioni peritali, di persona e mediante i propri consulenti tecnici e difensori, nonché di presentare al consulente osservazioni e istanze. Ai sensi dell'art. 194, comma 2, e dell'art. 90, comma 1, disp. att., alle parti va data comunicazione del giorno, ora e luogo di inizio delle operazioni peritali, mentre analogo obbligo di comunicazione non sussiste quanto alle indagini successive, incombendo sulle parti l'onere d'informarsi sul prosieguo di queste al fine di parteciparvi (Cass. VI, n. 22615/2020;Cass. III, n. 6195/2014). L'espletamento di tutte le attività del consulente senza alcun coinvolgimento delle parti, alle quali sia mancata qualunque comunicazione sia del giorno, ora e luogo di inizio delle operazioni del consulente, sia di quelli della relativa prosecuzione, implica una lesione autoevidente delle potenzialità di difesa, valutata "ex ante" ed in via preventiva dal legislatore, dalla quale consegue la nullità della consulenza, che, se tempestivamente eccepita, non è sanata dalla mera possibilità di riscontro o verifica "a posteriori" dell'elaborato del consulente (Cass. III, n. 26304/2020). Tuttavia, ove il consulente d'ufficio rinvii le operazioni a data da destinarsi e successivamente le riprenda, egli ha l'obbligo di avvertire nuovamente le parti (Cass. lav., n. 4271/2004). Parimenti, qualora il consulente di ufficio rinvii le operazioni ad una data determinata, provvedendo a darne comunicazione alle parti e successivamente proceda ad un'ulteriore operazione peritale in data anticipata rispetto a quella fissata e ometta di darne avviso alle parti, l'inosservanza di tale obbligo può dar luogo a nullità della consulenza, sempre che abbia comportato, in relazione alle circostanze del caso concreto, un pregiudizio al diritto di difesa (Cass. I, n. 18598/2008). Parimenti, non ricorre alcun pregiudizio del diritto di difesa ove, pur in mancanza della comunicazione, ai sensi degli artt. 194, comma 2, c.p.c. e art. 90, comma 1, disp. att. c.p.c., le parti, con avviso anche verbale o in qualsiasi altro modo, siano state egualmente in grado di assistere all'indagine o di esplicare in essa le attività ritenute convenienti (Cass. II, n. 3047/2020). Il consulente tecnico autorizzato a compiere indagini senza la presenza del giudice, deve dare comunicazione alle parti del giorno, ora e luogo di inizio delle operazioni, o con dichiarazione inserita nel processo verbale di udienza o con biglietto di cancelleria da comunicarsi al procuratore costituito. La riferita nullità non si verifica qualora risulti che le medesime parti, con avviso anche verbale o in qualsiasi altro modo, siano state egualmente in grado di assistere all'indagine o di esplicare in essa le attività ritenute convenienti (Cass. I, n. 8227/2006). A norma dell'art. 195, comma 2, se le indagini sono compiute dal consulente tecnico d'ufficio senza l'intervento del giudice, il consulente deve farne relazione, tenendo conto delle osservazioni e istanze che le parti, anche a mezzo dei propri consulenti, possono presentare, ma non è obbligato a redigere un processo verbale (Cass. n. 9890/2005). Le attività dell'ausiliario devono essere espletate con la partecipazione di tutte le parti del processo, tenuto conto della necessità di rispettare il principio del contraddittorio nell'intero svolgimento delle operazioni peritali; la registrazione audio e/o video delle predette operazioni, invece, attenendo alla mera documentazione delle stesse, che di regola può essere compiuta mediante verbalizzazione, non può ritenersi dovuta, anche se effettuata su iniziativa del consulente, a meno che non sia stata prescritta dal giudice al momento del conferimento dell'incarico (Cass. I, n. 25446/2023). In forza dell'art. 90, comma 2, disp. att., il consulente tecnico d'ufficio non può ricevere altri scritti difensionali oltre quelli contenenti le osservazioni e le istanze di parte consentite dall'art. 194, ovvero non può tener conto di scritti contenenti osservazioni ed istanze al di fuori di quelli che vengano presentati nel contraddittorio che si istituisce in sede di indagini (Cass. II, n. 5396/1977). In ogni caso, si è precisato come le istanze che le parti possono formulare al CTU sottintendono richieste rivolte all'ausiliare affinché questi prenda in considerazione particolari accertamenti o specifiche indagini, ma non certo domande che mirano all'attribuzione di un autonomo bene della vita. L'omessa pronuncia al riguardo di una tale istanza indirizzata al CTU, e non direttamente al giudice, non configura, quindi, il vizio ex art. 112 (Cass. II, 17519/2016). Il CTU può avvalersi di pareri scientifici di terzi esperti, al fine di coadiuvare il giudice nella valutazione degli elementi acquisiti, o di dare soluzione a questioni che necessitino di specifiche conoscenze, senza però arrivare ad una integrale traslazione dell'incarico giudiziario allo specialista (Cass. n. 26875/2017). Parimenti, il consulente d'ufficio può ricorrere all'opera di collaboratori nell'espletamento di incombenze materiali relative all'incarico ricevuto: non costituisce, perciò, motivo di nullità della consulenza il sol fatto che il perito abbia attinto elementi di giudizio anche dalle cognizioni e dalle percezioni del proprio collaboratore, nel rispetto del contraddittorio e sotto il controllo delle parti tempestivamente avvertite e poste in grado di muovere le loro osservazioni (Cass. n. 4257/2018; Cass. n. 456/1976; Cass. S.U., n, 2851/1976). Il limite rimane quello della traslazione dell'incarico dall'ausiliare del giudice al collaboratore, non potendo l'operato di quest'ultimo dimostrarsi integralmente sostitutivo di quello del consulente (Cass. n. 13428/2007; Cass. n. 21728/2006; Cass. n. 7243/2006; Cass. n. 16471/2009). Attività consentite al C.T.U.Il consulente tecnico d'ufficio può, ai sensi dell'art. 194, comma 1, assumere, anche in assenza di espressa autorizzazione del giudice, informazioni da terzi e verificare fatti accessori necessari per rispondere ai quesiti, ma non anche accertare i fatti posti a fondamento di domande ed eccezioni, il cui onere probatorio incombe sulle parti, sicché gli accertamenti compiuti dal consulente oltre i predetti limiti sono nulli per violazione del principio del contraddittorio, e, perciò, privi di qualsiasi valore, probatorio o indiziario (Cass. II, n. 27723/2021;Cass. II, n. 4729/2015). In particolare, il C.T.U. può acquisire circostanze di fatto relative alla controversia e all'oggetto dell'incarico, le quali, se accompagnate dall'indicazione delle fonti e se non contestate nella prima difesa utile, costituiscono fatti accessori validamente acquisiti al processo, che possono concorrere con le altre risultanze di causa alla formazione del convincimento del giudice ed essere da questi posti a base della decisione unitamente ai fatti principali (Cass. I, n. 24323/2007). In altri casi, la consulenza tecnica supplisce l'ispezione giudiziale, come quando questa si debba eseguire con la continua assistenza di un consulente appositamente nominato (art. 259), potendo il giudice incaricare il perito, che abbia eseguito rilievi tecnici, riscontrato dati fenomenici o compiuto esperimenti durante le operazioni ispettive, anche di rielaborare, coordinare e valutare gli elementi già raccolti, con evidente rilevanza probatoria (Cass. n. 1318/1993; Cass. n. 3105/1987). Il consulente tecnico nominato dal giudice può altresì esaminare, in forza del disposto dell'art. 194, comma 1, anche i documenti che le parti non abbiano prodotto in giudizio e fatto salvo, in ogni caso, il controllo delle parti sull'operato del consulente tecnico di ufficio a mezzo dei consulenti da loro nominati, ai sensi dell'art. 201, comma 1 (Cass. L, n. 19816/2013). Il consulente può, dunque, acquisire altresì elementi di valutazione risultanti da documenti non prodotti dalle parti, purché gli stessi non costituiscano prove concernenti fatti e situazioni poste direttamente a fondamento della domanda e delle eccezioni di merito, e senza che rilevi il consenso della controparte, invero decisivo, ai sensi dell'art. 198 c.c., con riferimento all'esame di documenti accessori, cioè utili a consentire una risposta più esauriente ed approfondita al quesito posto dal giudice (Cass. n. 26893/2017; Cass. 21487/2017; Cass. n. 8403/2016;la questione è tuttavia in attesa di decisione da parte delle Sezioni Unite, investite con le ordinanze Cass. I n. 8924/2021 e n. 9811/2021) . La parte che, in sede di ricorso per cassazione, deduca la nullità della consulenza tecnica d'ufficio causata dall'utilizzazione di documenti irritualmente prodotti, ha comunque l'onere di specificare, a pena di inammissibilità dell'impugnazione, il contenuto della documentazione di cui lamenta l'irregolare acquisizione e le ragioni per le quali la stessa sia stata decisiva nella valutazione del consulente tecnico d'ufficio (Cass. III, n. 11752/2018). L'art. 121, comma 5, d.lgs. n. 30/2005 (codice della proprietà industriale) consente, tuttavia, al consulente tecnico d'ufficio di ricevere nuovi documenti ancora non prodotti in causa per favorire l'efficienza delle operazioni peritali, anche in deroga alla disciplina generale dettata per il deposito dei documenti sia in primo grado che in appello (Cass. I, n. 31182/2018). In particolare, nelle controversie tra istituti di credito e clienti, il diritto di questi ultimi ad ottenere copia della documentazione bancaria relativa alle operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni, previsto dall'art. 119, comma 4, d.lgs. n. 385 del 1993, non può essere soddisfatto in sede di consulenzatecnica d'ufficio contabile, se il cliente non abbia precedentemente formulato la relativa richiesta alla banca (Cass. I, n. 24641/2021; Cass. I, n. 23861/2022). Così anche in materia di conto corrente bancario il cliente, il quale agisca in giudizio per la ripetizione dell'indebito, è tenuto a fornire la prova dei movimenti del conto, tuttavia, qualora limiti l'adempimento ad alcuni aspetti temporali dell'intero andamento del rapporto, il giudice può integrare la prova carente, sulla base delle deduzioni svolte dalla parte, anche con altri mezzi di cognizione disposti d'ufficio, in particolare disponendo una consulenza contabile (Cass. I, n. 31187/2018). Pertanto, il consulente tecnico, nell'espletamento del mandato ricevuto, ai sensi dell'art. 194, può accertare circostanze di fatto relative alla controversia. Si sostiene che tali circostanze, se accompagnate dall'indicazione delle fonti e se non contestate nella prima difesa utile, costituiscono fatti accessori validamente acquisiti al processo, che possono concorrere con le altre risultanze di causa alla formazione del convincimento del giudice ed essere da questo posti a base della decisione unitamente ai fatti principali. La consulenza tecnica non può essere, però, uno strumento di ricerca dei fatti, che debbono essere invece provati dalla parte, di tal che, ove il consulente tecnico richieda chiarimenti alle parti, o assuma informazioni da terzi, o esamini documenti e registri non prodotti in causa senza l'autorizzazione del giudice, gli eventuali errori ed incongruenze ravvisabili nel parere del consulente tecnico si trasmettono alla sentenza a loro volta viziandola (Cass. n. 11133/1995). I chiarimenti richiesti dal consulente alle parti non possono, allora, dissimulare il libero interrogatorio delle stesse, e sostituirsi alla tipica incombenza che il giudice ha da svolgere nell'udienza di trattazione, in forza del comma 4 dell'art. 183; mentre le informazioni assunte da terzi, sempre ex art. 194, non devono divenire un surrogato della prova per testimoni. E' essenziale allora precisare che il consulente tecnico d'ufficio può farsi narrare dalle parti o da terzi unicamente fatti accessori necessari per rispondere ai quesiti, ma non anche accertare i fatti posti a fondamento di domande ed eccezioni, sicché il superamento di questi limiti comporta una nullità delle sua attività per violazione del principio del contraddittorio e la mancanza di qualsiasi valenza probatoria o indiziaria delle stesse (Cass. II, n. 4729/2015). Né la consulenza tecnica d'ufficio può sostituire l'ascolto del minore nei procedimenti in tema di affidamento, atteso che è esso espressamente destinato a raccogliere le sue opinioni e a valutare i suoi bisogni, mentre la CTU adempie alla diversa esigenza di fornire al giudice altri strumenti di valutazione per individuare la soluzione più confacente al suo interesse (Cass. I, n. 23804/2021). BibliografiaCataldi , La nomina del c.t.u., in Giur. mer. 2007, 2799 ss.; gamba, La consulenza tecnica nel processo civile tra principio del contraddittorio e regole processuali, in Riv. it. med. leg. 2014, 15 ss.; Mambriani , Appunti in tema di consulenza tecnica nel processo civile. il ruolo del consulente tecnico d'ufficio , in Riv. dott. comm. 2013, 559 ss. ; Potetti, Novità e vecchie questioni in tema di consulenza tecnica d'ufficio nel processo civile, in Giur. mer. 2010, 24 ss. |
