Codice di Procedura Civile art. 669 ter - Competenza anteriore alla causa (1).

La correlazione tra competenza cautelare e competenza di merito

Le Riforme del 2005 e del 2009 non hanno intaccato il sistema di individuazione della competenza cautelare allestito negli artt. 669-ter e 669-quater, radicato sullo stretto collegamento con la competenza in ordine alla causa di merito.

Stando alla ratio dell'art. 669-ter, la competenza cautelare dovrebbe appartiene al giudice competente per il merito anche allorché quest'ultimo sia stato scelto per accordo delle parti ai sensi dell'art. 28.

Alla consonanza tra competenza cautelare e competenza di merito pongono tuttora eccezione i commi 2 e 3 dell'art. 669-ter, per le ipotesi della causa di merito appartenente al giudice di pace e della giurisdizione straniera; l'art. 688, comma 1 (che rinvia all'art. 21), per le denunce di nuova opera e di danno temuto; l'art. 693, comma 2, per le istanze di istruzione preventiva in caso di eccezionale urgenza.

Il criterio di attribuzione della competenza cautelare sposato dall'art. 74 l. n. 353/1990, era, peraltro, del tutto coerente con la costruzione originaria del procedimento uniforme ex artt. 669-bis ss., ispirato dalla rigida strumentalità della fase cautelare rispetto all'immancabile sentenza di merito. Il legislatore del 1990 considerava la tutela cautelare richiesta anche prima dell'instaurazione del giudizio di merito come forma anticipata di quella che eventualmente verrà fatta valere nell'ambito del giudizio medesimo, configurando il provvedimento che accolga la richiesta (con le eccezioni relative alle specifiche ipotesi di cui all'art. 669-ter, comma 2 e 3) come se fosse un atto emesso dal giudice del merito (Cass. I, n. 16328/2007).

Il ripristino di una sostanziale autonomia dei provvedimenti anticipatori, ovvero l'elisione del vincolo di subordinazione di essi al procedimento di merito (secondo la previsione del rinnovato art. 669-octies), fanno, tuttavia, dubitare dell'effettiva permanente opportunità di dotare di capacità attrattiva la competenza dell'ormai eventuale fase a cognizione piena.

È stato precisato in giurisprudenza che l'omessa rilevazione dell'incompetenza (derogabile od inderogabile) da parte del giudice o l'omessa proposizione della relativa eccezione ad opera delle parti nel procedimento cautelare ante causam non determina comunque il definitivo consolidamento della competenza in capo all'ufficio adìto anche ai fini del successivo giudizio di merito, non operando nel giudizio cautelare il regime delle preclusioni relativo alle eccezioni e al rilievo d'ufficio dell'incompetenza, stabilito dall'art. 38, in quanto applicabile esclusivamente al giudizio a cognizione piena. Ciò comporta che il giudizio proposto ai sensi degli art. 669-octies e 669-novies, all'esito della fase cautelare «ante causam», può essere validamente instaurato davanti al giudice competente, ancorché diverso da quello della cautela (Cass. IV, n. 12403/2020; Cass. VI, n. 797/2015).

La designazione del magistrato

Il comma 4 dell'art. 669-ter disciplina il procedimento di designazione del magistrato competente per la trattazione della domanda di tutela urgente proposta prima dell'inizio della causa di merito, affidandone il compito al presidente del tribunale. La pronuncia cautelare viene attribuita, quindi, all'organo monocratico pure nelle controversie che in fase di cognizione sono tuttora rimesse al tribunale in composizione collegiale; diversamente, invece, essa spetta al collegio ove il giudizio di merito di primo grado sia interamente collegiale. L'ampia formulazione della norma ne imporrebbe, secondo una lettura, altresì l'adattamento in favore della competenza del singolo consigliere nelle ipotesi di competenza nel merito devoluta alla corte d'appello in unico grado, da altri, per contro, ravvisandosi in tal caso la competenza del collegio.

In dottrina si ravvisano in realtà più ipotesi in cui l'apparentemente scontata monocraticità del giudice cautelare, supposta dagli artt. 669-ter e 669-quater, lascia il posto alla pronuncia di un provvedimento collegiale di prima istanza: così quando venga chiesta al tribunale tutela cautelare prima o nel corso di una causa di merito il cui rito non preveda la nomina di un giudice istruttore; o quando siano pendenti i termini per proporre impugnazione contro una sentenza pronunciata dal tribunale in composizione collegiale; o quando il cautelare venga chiesto durante un giudizio di cassazione, ovvero quando, esauritosi il giudizio di cassazione, pendano i termini per la riassunzione avanti al giudice di rinvio, se la sentenza impugnata era stata pronunciata dal tribunale in composizione collegiale (Dalmotto, 1997, 1101).

La designazione del giudice per la trattazione della fase cautelare non influisce, in ogni caso, sull'assegnazione della futura causa di merito, né nel senso di vincolare all'individuazione come giudice istruttore, ex art. 168-bis, dello stesso magistrato che abbia pronunciato sulla cautela (pur non ignorandosi l'opportunità di una tale coincidenza), né, all'opposto, concretando motivo di astensione o ricusazione agli effetti dell'art. 51, n. 4).

Il regolamento di competenza

Il complesso sistema creato con gli artt. 669-bis ss. induce ad affermare l'inesperibilità del regolamento di competenza avverso le ordinanze cautelari: che si tratti di provvedimento reso prima dell'inizio del giudizio di merito, o nella pendenza di esso, dichiari con esso il giudice la propria incompetenza, o rigetti il ricorso per motivi di rito o di merito, o lo accolga in tutto o in parte, in nessun caso il medesimo provvedimento va soggetto all'impugnazione per regolamento di competenza, essendo unicamente passibile di reclamo ai sensi dell'art. 669-terdecies; né si ammette il regolamento di competenza avverso l'ordinanza poi emessa dal tribunale in sede di reclamo.

L'inammissibilità della proposizione del regolamento di competenza in tema di procedimenti cautelari discende sia in ragione della natura giuridica dei relativi provvedimenti declinatori della competenza — in quanto caratterizzati dalla provvisorietà e dalla riproponibilità illimitata — sia perché l'eventuale decisione, pronunciata in esito al procedimento disciplinato dall'art. 47, sarebbe priva del requisito della definitività, atteso il peculiare regime giuridico del procedimento cautelare nel quale andrebbe ad inserirsi (Cass. S.U., n. 18189/2013).

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno riaffermato l'inammissibilità della proposizione del regolamento di competenza pure nell'ipotesi di duplice declaratoria di incompetenza (nella specie, in sede di reclamo avverso provvedimento cautelare, precisando peraltro come, nei procedimenti cautelari in materia di lavoro, l'eventuale reclamo debba essere deciso dal Tribunale in composizione collegiale e non dalla Corte di appello) (Cass. S.U., n. 16091/2009).