Codice di Procedura Civile art. 692 - Assunzione di testimoni.

Profili generali dell'istruzione preventiva

I provvedimenti di istruzione preventiva, disciplinati dagli artt. 692 ss., consentono alla parte interessata di conseguire l'immediata assunzione di alcuni mezzi istruttori, ove sussista un fondato pericolo di dispersione della prova nel tempo occorrente per l'effettuazione dell'ordinaria istruzione nel giudizio di cognizione piena.

Pertanto, le misure di istruzione preventiva, rispetto alle altre misure cautelari, si connotano per l'esigenza di neutralizzare un periculum in mora che si ricollega non ad un diritto sostanziale, quanto al diritto processuale alla prova. Allo stesso tempo, la ponderazione del fumus boni iuris dipende non dalla valutazione di verosimile fondatezza della pretesa sostanziale azionata dal ricorrente, ma dal giudizio sull'ammissibilità e sulla rilevanza dello specifico mezzo di prova in relazione alla futura causa di merito.

Non mancano, peraltro, opinioni che confutano la tesi della natura cautelare dei provvedimenti di istruzione preventiva, affermandone l'appartenenza, piuttosto, alla giurisdizione cognitiva, giacché, tramite essi, si perseguirebbe un effetto di anticipazione della fase istruttoria in tutto simile all'anticipazione della fase decisoria che è assicurata dalle ordinanze provvisionali di condanna di cui agli art. 186-bis, 186-ter e 186-quater.

I procedimenti di istruzione preventiva sono stati presi in considerazione dalla l. n. 353/1990 in modo estremamente limitato.

L'art. 669-quaterdecies, infatti, statuisce, che le disposizioni della sezione I del capo III del titolo I del libro IV del codice (quella, cioè, che disciplina i «procedimenti cautelari in generale») si applicano ai provvedimenti previsti nelle sezioni II (sequestro), III (denuncia di nuova opera e di danno temuto) e V (provvedimenti d'urgenza) del capo medesimo (capo III, appunto), nonché, in quanto compatibili, agli altri provvedimenti cautelari previsti dal codice civile e dalle leggi speciali. La seconda proposizione di tale articolo stabilisce inoltre che l'art. 669-septies si applica «altresì» ai provvedimenti di istruzione preventiva previsti dalla sezione IV (procedimenti di istruzione preventiva) del predetto capo.

La ragione di tale limitazione emerge dall'analisi dei lavori preparatori della Riforma del 1990.

La Relazione alla Commissione Giustizia del Senato precisava al riguardo: «Si tratta di una norma di coordinamento tendente sostanzialmente a stabilire che le disposizioni della presente sezione si applicano a tutti i provvedimenti cautelari, fatta eccezione per i provvedimenti di istruzione preventiva, per i quali si applica soltanto l'art. 669-septies. Questo perché il provvedimento di istruzione preventiva, pur avendo natura cautelare, non è collegato al giudizio di merito e non possiamo istituire per questo tipo di provvedimento lo stesso regime adottato per gli altri».

Tali ragioni corrispondono, d'altro canto, alla natura ed agli effetti attribuiti ai provvedimenti cautelari di istruzione preventiva, in quanto diretti a tutelare, come accennato, non già situazioni giuridiche sostanziali, ma il diritto alla prova; strumentali al processo a cognizione piena, ma «non provvisori», in quanto aventi, almeno potenzialmente, efficacia illimitata nel tempo; infine, aventi ad oggetto esclusivamente l'ammissibilità e la rilevanza dei mezzi di prova preventivamente richiesti in relazione alle domande ed alle eccezioni che si intende proporre nel successivo, ed eventuale, giudizio di merito.

Pertanto, mentre tutti i provvedimenti cautelari sono regolati dal regime uniforme di cui agli artt. 669-bis - 669 terdecies, i provvedimenti di istruzione preventiva continuano ad essere disciplinati dall'autonomo complesso normativo costituito dagli artt. 692-669, salvi il richiamo esplicito all'art. 669-septies, nonché la reclamabilità del provvedimento di rigetto dell'istanza per l'assunzione preventiva dei mezzi di prova, imposta da Corte cost. n. 144/2008.

Il riscontro del requisito dell'urgenza, che condiziona l'assunzione in via preventiva di mezzi di prova, nonché la loro successiva ammissione nel procedimento ordinario, si traduce in un apprezzamento di fatto, correlato ad una valutazione del pericolo di dispersione delle prove medesime non legata da specifiche regole, e come tale è demandato al giudice del merito ed è incensurabile in Sede di legittimità, ove correttamente motivato (Cass. I. n. 496/1986).

Il provvedimento emesso dal giudice a chiusura del procedimento d'istruzione preventiva ex art. 692 e seguenti, che, travalicando i limiti posti dalla legge, contenga statuizioni di merito ovvero definisca in qualche modo la lite, assume, invece, valore di sentenza di primo grado ed è impugnabile con l'appello (Cass. III, n. 16578/2002).

Assunzione preventiva di testimoni

L'art. 692 sintetizza, con riguardo all'assunzione di testimoni, lo scopo più generale dei procedimenti di istruzione preventiva, che è quello della conservazione e dell'assicurazione della prova ai fini di un futuro processo di merito, ovvero di un processo di merito già pendente.

Il provvedimento di ammissione del mezzo di prova, come il procedimento di assunzione della prova stessa, per quanto caratterizzati dalla provvisorietà e dalla precarietà, costituiscono, invero, comunque anticipazione di un provvedimento istruttorio del processo di merito o di un momento di tale processo. Sussiste pertanto una necessaria corrispondenza tra l'esigenza probatoria e la domanda che è stata posta o verrà proposta, in quanto le circostanze o i fatti da provare abbiano inerenza con il petitum di causa: per questo, per l'assunzione di testimoni anteriore alla causa, è necessario illustrare a qual fine, in relazione alle domande che si proporranno nel giudizio di merito, venga chiesta la loro audizione a futura memoria. In sostanza, l'accoglimento dell'istanza di istruzione preventiva volta all'assunzione testimoniale è condizionato all'accertamento, con carattere di cognizione meramente sommaria, dell'esistenza di una situazione attuale da cui possa sorgere, in linea di probabilità ed eventualità, una pretesa da tutelarsi in futuro in via giudiziaria, nonché ad una valutazione positiva della rispondenza della prova per testi richiesta alla materia del contendere, sotto il duplice profilo della rilevanza della prova stessa e dell'interesse ad agire (Cass. S.U., n. 2689/1972).

Legittimato a chiedere l'assunzione preventiva di testimoni è solo il titolare di un interesse giuridico, ossia di una situazione attuale da cui possa sorgere una pretesa tutelabile in via giurisdizionale.

L'ammissibilità della prova testimoniale a futura memoria è, in particolare, consentita dall'art. 692 solo quando «si ha fondato motivo di temere che siano per mancare uno o più testimoni»: rilevano, in tal senso, l'età avanzata dei soggetti da assumere come testi, il loro stato di malattia, e non invece l'imminenza di un trasferimento all'estero, cui potrà rimediarsi mediante assunzione di prova per rogatoria. La valutazione relativa alle condizioni soggettive dei testi, nonché alla necessarietà della deposizione a futura memoria, spetta esclusivamente al giudice del merito, risolvendosi in un giudizio di mero fatto in relazione al pericolo di dispersione delle prove, incensurabile in sede di legittimità, salvo che per l'osservanza dell'onere della motivazione (Cass. I, n. 496/1986).

L'istanza per l'audizione a futura memoria di testimoni ex art. 692 deve, pertanto, indicare, oltre ai fatti sui quali devono essere sentiti i testimoni, i motivi dell'urgenza, con riferimento al presupposto specifico del “fondato motivo di temere” che essi “siano per mancare”.

La norma si ritiene inapplicabile per l'assunzione dell'interrogatorio formale e del giuramento.