Codice di Procedura Civile art. 709 - [Notificazione dell'ordinanza e fissazione dell'udienza] 1

Notifica dell'ordinanza di fissazione dell'udienza

Nell'ipotesi di esito infausto del tentativo di conciliazione, oltre ai provvedimenti temporanei ex art. 708, il presidente emana un'ordinanza, da notificare al convenuto non comparso, nel rispetto dei termini di cui all'art. 163-bis, ridotti della metà, di fissazione dell'udienza di comparizione e trattazione dinanzi al giudice istruttore, assegna, al ricorrente, un termine per il deposito della memoria integrativa e, al convenuto, un altro per costituirsi in giudizio e proporre le domande riconvenzionali e le eccezioni non rilevabili d'ufficio dal giudice, a pena di decadenza, in omaggio al sistema delle preclusioni processuali delineato dalla l. n. 80/2005 secondo una concezione bifasica dei giudizi di separazione e divorzio.

Memorie integrative e costituzione in giudizio del convenuto

Con la riforma di cui alla l. n. 52/2006, il legislatore ha previsto, nella norma in esame, che le memorie integrative – e non già gli atti introduttivi del giudizio di separazione - devono avere, a pena di decadenza, i contenuti, rispettivamente, di cui agli artt. 163 e 167 c.p.c.

L'intento perseguito dal legislatore, ovvero quello di non privare di una qualsivoglia possibilità di successo il tentativo di conciliazione che si svolge davanti al Presidente e che sarebbe reso del tutto inutile dalle accuse reciproche e, soprattutto, dalle domande di addebito contenute negli atti introduttivi del giudizio, in astratto apprezzabile, potrebbe scontrarsi con un dato di comune esperienza: i coniugi (o almeno uno di essi), quando hanno scelto di chiedere la separazione o il divorzio, hanno, nella grandissima parte dei casi escluso la possibilità di salvare il rapporto coniugale e, di conseguenza, difficilmente l'intervento di un terzo potrebbe indurli a rimeditare su quanto già deciso.

Peraltro, almeno in dottrina, non è pacifico se con le memorie integrative possano, in omaggio alla predetta finalità, essere “veicolate”, domande nuove (in senso affermativo, tra gli altri, Luiso - Sassani, 247 ed in senso contrario Tommaseo, 2006, 232).

In sede di merito, nel giudizio di separazione la domanda di addebito va richiesta, a pena di inammissibilità, nelle conclusioni formulate nel ricorso introduttivo e non nella memoria integrativa ex art. 709 (Trib. Teramo 26 febbraio 2015, n. 327).

Diversamente, avendo riguardo alla posizione del coniuge convenuto, si è affermato, sempre nella prassi applicativa, che nel giudizio per la separazione dei coniugi, il primo atto cui ricondurre effetti decadenziali a carico del convenuto — in specie la proposizione di domanda riconvenzionale — è la comparsa di risposta depositata prima dell'udienza davanti al giudice istruttore e non già la memoria di costituzione in occasione dell'udienza presidenziale posto che l'art. 706 nella nuova formulazione conseguente all'introduzione della l. n. 80/2005, nel prescrivere che il convenuto prima dell'udienza presidenziale possa depositare memoria, indica una facoltà e non un onere (Trib. Novara 12 febbraio 2010, n. 150).

La S.C., con riguardo all'assetto antecedente alla riforma di cui alla l. n. 80/2005, aveva affermato il principio per il quale nel giudizio di separazione personale dei coniugi ai fini dell'ammissibilità della domanda di addebito, autonoma rispetto a quella di separazione, non occorre che essa sia espressamente ripetuta nella parte relativa alle conclusioni del ricorso introduttivo, essendo sufficiente che l'intenzione di uno dei coniugi di addebitare la separazione all'altro risulti univocamente dalla lettura dell'atto nel suo complesso (Cass. n. 1278/2014).

Peraltro, anche con riferimento al sistema vigente, è ormai intervenuta la S.C. sancendo che in materia di separazione personale dei coniugi, la domanda di addebito della separazione può essere introdotta per la prima volta con la memoria integrativa di cui all'art. 709, comma 3, in ragione della natura bifasica del giudizio, per cui alla finalità conciliativa propria della fase innanzi al presidente del tribunale segue, nell'infruttuosità della prima, quella contenziosa dinanzi al giudice istruttore, introdotta in applicazione di un sistema di norme processuali che mutua, per contenuti e scansioni, le forme del giudizio ordinario di cognizione, il tutto nell'ambito di una più ampia procedura segnata, nel passaggio tra la fase di conciliazione dei coniugi e quella contenziosa, da una progressiva formazione della vocatio in ius (Cass. I, n. 17590/2019).

Revoca e modifica dei provvedimenti presidenziali

Il comma 4 della disposizione in esame stabilisce  che i provvedimenti presidenziali possono essere revocati o modificati dal giudice istruttore: sorge pertanto la questione del concorso tra il rimedio latamente impugnatorio del reclamo e l'istanza di revoca e modifica.

Secondo l'orientamento giurisprudenziale dominante il coordinamento tra i rimedi della revoca e del reclamo dei provvedimenti temporanei ed urgenti assunti dal Presidente del tribunale comporta che l'ambito di intervento, in punto di revoca o modifica, del giudice istruttore debba essere limitato alle sole circostanze sopravvenute (Trib. Pistoia 7 gennaio 2010, in Foro it., 2010, I, 2199, con note di Cea e Proto Pisani; Trib. Velletri ord., 29 settembre 2006, in Giur. mer., 2007, 707, con nota di D'Ippolito; Trib. Trani 28 aprile 2006, Foro it., 2006, I, 2213 che richiede ai fini della revoca elementi di «novità») ovvero alle circostanze, pur anteriori, delle quali la parte dimostri di avere avuto conoscenza soltanto successivamente all'emanazione del provvedimento (Trib. Lamezia Terme 30 novembre 2010, in Giur. mer., 2013, n. 10, 2108, con nota di Serrao; Trib. Busto Arsizio 17 novembre 2010, Giur. mer., 2011, n. 3, 714; Trib. Palermo I, 6 marzo 2007, Il Merito, 2007, 10).

In senso diverso, è stato affermato che, poiché ai sensi dell'art. 709 ult. comma il giudice istruttore può revocare o modificare i provvedimenti temporanei ed urgenti assunti dal presidente ex art. 708, tale potere del giudice istruttore è ampio e incondizionato, come si deduce necessariamente dall'abrogazione dell'ultimo comma del vecchio art. 708, il quale, invece, consentiva al giudice istruttore la revoca o la modifica dei provvedimenti presidenziali solo in dipendenza del verificarsi «di mutamenti nelle circostanze», sicché la caduta di questo limite, che evidentemente era inteso ad evitare di attribuire al giudice istruttore funzioni di controllo e censura sull'operato del suo superiore, è, frutto di volontà esplicita del legislatore, contro la quale non serve reclamare la superiorità logica della vecchia norma. (App. Firenze I, 12 settembre 2007).

Regime dei provvedimenti di revoca e modifica

I contrasti espressi sulla questione della reclamabilità dei provvedimenti del giudice istruttore di revoca o modifica dei provvedimenti presidenziali sono stati risolti dalla S.C. nel senso dell'inammissibilità di detto rimedio, tanto davanti alla corte d'appello, quanto dinanzi al tribunale (Cass. n. 15416/2014, in Foro it., 2014, n. 10, 2779, con nota di Cea).

Distinta questione è quella avente ad oggetto la reclamabilità dei provvedimenti mediante i quali, ai sensi del quarto comma della norma in esame, il giudice istruttore revoca o modifica l'ordinanza presidenziale emanata nell'interesse della prole e dei coniugi, anche a fronte dei contrasti emersi nella giurisprudenza di merito già prima delle riforme di cui alla l. n. 80/2005 e n. 52/2006 (per la soluzione affermativa, Trib. Brindisi 12 agosto 2003, in Foro it., 2003, I, 3156, con nota di Cipriani; Trib. Genova 16 marzo 2001, in Foro it., 2001, I, 2356 e, per la negativa, Trib. Verona 20 febbraio 2003, ivi, 2003, I, 3156, con nota di Cipriani; Trib. Roma 8 gennaio 2004, GIUS, 2004, 720).

Secondo un primo orientamento, suffragato anche da alcune decisioni di merito i provvedimenti in questione sarebbero reclamabili ai sensi del comma 4 della norma in esame dinanzi alla Corte d'Appello nel termine di 10 giorni dalla notificazione, alla medesima stregua dei provvedimenti presidenziali (App. Bari 16 giugno 2006, in Foro it., 2006, n. 11, 3242, nt. Cea; Trib. Genova, 2 maggio 2006, in Giur. it., 2007, I, con nota di Carratta; Trib. Foggia 2 maggio 2006, in Foro it., 2006, I, 2213, con nota di Cea).

Questa tesi è stata sostenuta anche da alcuni Autori  (De Marzo 2006, 95; Salvaneschi 2006, 369; Siracusano 2007, 387; Carratta 2007, 1526, il quale, sull'assunto della natura giurisdizional-volontaria dei relativi provvedimenti, ritiene che si possa addivenire ad una tale conclusione anche applicando l'art. 739 c.p.c.).

Nell'ambito  della posizione favorevole alla reclamabilità dei provvedimenti in questione si segnala, tuttavia, anche la distinta tesi per la quale i provvedimenti con i quali il giudice istruttore, nel giudizio di separazione, abbia modificato le misure adottate dal presidente del tribunale nell'interesse della prole e dei coniugi, sono reclamabili davanti al tribunale ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c., con la conseguenza che, qualora il reclamo sia stato proposto alla corte d'appello, questa, dichiarata la propria incompetenza, deve disporre, ai sensi dell'art. 50 c.p.c., la prosecuzione del giudizio davanti al giudice competente (App. Genova 20 novembre 2006, in Foro it., 2007, n. 2, 590; conf. Trib. Napoli 5 marzo 2007, in Corr. mer., 2007, 838).

Opposta è la soluzione secondo la quale i provvedimenti temporanei ed urgenti adottati nell'interesse della prole e dei coniugi dal giudice istruttore, aventi natura cautelare, sono modificabili o revocabili dallo stesso giudice istruttore, ma non reclamabili. Secondo il nuovo assetto normativo dunque, è consentita la reclamabilità del provvedimento presidenziale alla Corte d'Appello per un controllo immediato, mentre, avverso i provvedimenti del giudice istruttore pur non essendone prevista la reclamabilità, è possibile la modificabilità o revocabilità da parte dello stesso giudice istruttore anche senza il verificarsi di fatti nuovi o il sopravvenire di nuove e diverse circostanze rispetto a quelle valutate con il provvedimento costitutivo (Trib. Lucera 31 gennaio 2007, in iuritalia.com; cfr. anche App. Napoli 5 marzo 2007, ibidem).