Codice di Procedura Penale art. 26 - Prove acquisite dal giudice incompetente.

Le conseguenze dell'incompetenza sulle prove assunte

La violazione delle norme sulla competenza determina la sottrazione della conoscenza del fatto al giudice naturale precostituito per legge e costituisce vizio che, seppur nell'impianto originario del codice, non era tale da travolgere gli atti d'impulso processuale, dovrebbe coerentemente pregiudicare la validità almeno di quelli compiuti successivamente all'esercizio dell'azione penale.

La norma in commento, evidentemente ispirata alla logica della conservazione di atti assunti da giudice comunque non privo di giurisdizione, disciplina le conseguenze dell'incompetenza sull'efficacia delle prove già acquisite dal giudice incompetente sin dall'origine, diversificandole a seconda della natura della prova e del vizio di incompetenza.

Le prove diverse da quelle dichiarative (comprese le intercettazioni: Cass. IV, n. 37372/2006) conservano sempre la propria efficacia davanti al giudice competente, a prescindere dal vizio di competenza rilevato nel giudizio a quo.

Le prove dichiarative (testimonianze, interrogatori, confronti, ricognizioni) invece, sono soggette a un diverso regime: a) se sono state acquisite da giudice incompetente per territorio o per connessione sono utilizzabili anche nel nuovo giudizio; b) se sono state acquisite da giudice incompetente per materia, la natura sostanziale del vizio consente la loro utilizzabilità solo se irripetibili, altrimenti possono essere utilizzate tal quali solo nell'udienza preliminare (e nel giudizio abbreviato o in sede di applicazione della pena su richiesta delle parti); nel dibattimento possono essere utilizzate solo per le contestazioni a norma degli artt. 500 e 503. In questi casi, dunque, il regime probatorio delle dichiarazioni rese a giudice incompetente per materia è identico a quello delle dichiarazioni rese al giudice civile nell'ambito di un processo non ancora definito con sentenza irrevocabile che fa stato contro l'imputato (art. 238).

La limitata utilizzabilità nei confronti dell'imputato di prove dichiarative assunte con la sua partecipazione da giudice incompetente per materia, così come regolata dalla norma in commento, pone qualche problema di coordinamento con la diversa disciplina dettata dall'art. 238, comma 2- bis, secondo cui, invece, i verbali di dichiarazioni assunte in altro procedimento possono essere sempre utilizzati nei confronti dell'imputato se il suo difensore ha partecipato all'assunzione della prova, a prescindere dal fatto che il giudice del diverso procedimento fosse competente o meno.

Problema reso ancor più complesso dal fatto che, secondo parte della dottrina, attraverso il meccanismo procedurale disciplinato dall'art. 238, potrebbero trovare ingresso ed essere utilizzate nei confronti dell'imputato le prove dichiarative raccolte dal giudice speciale con la partecipazione dell'imputato stesso.

Il che vorrebbe dire che la norma in commento troverebbe spazio applicativo anche nelle ipotesi in cui la prova sia stata raccolta dal giudice carente di giurisdizione.

Soluzione che lascia perplessi avuto riguardo al fatto che le norme del codice di rito disciplinano esclusivamente l'esercizio positivo della giurisdizione penale (art. 3), che l'art. 26 fa esclusivo e chiaro riferimento all'utilizzabilità delle prove da parte del giudice privo di competenza, allo stesso modo con cui il successivo art. 27 non si applica alle misure disposte da giudice privo di giurisdizione.

Casistica

Le prove orali assunte da giudice originariamente incompetente per materia ma a cui la competenza sia stata attribuita, in via retroattiva, per legge sono pienamente utilizzabili, non risultando ad esse applicabile la regola di cui all'art. 26 comma 2 (Fattispecie relativa all'applicazione retroattiva, ex art. 2, comma 1, d.l. n. 10/2010, conv. in l. n. 52/2010, della competenza per materia del tribunale per il delitto di associazione di tipo mafioso, in qualsiasi modo aggravato) (Cass. VI, n. 1263/2013).