Codice di Procedura Penale art. 39 - Concorso di astensione e di ricusazione.

I presupposti di applicabilità della norma

La norma presuppone la pendenza del procedimento incidentale di ricusazione, essa non opera allorché esso si sia concluso perché il giudice competente ha irrevocabilmente deciso sulla relativa dichiarazione.

Ne consegue che, ove il giudice dichiari di astenersi dopo che la sua ricusazione è stata accolta, la dichiarazione non spiega alcun effetto, neanche se ancora debbano essere assunti, da parte del giudice che ha deciso o di altro giudice, i provvedimenti necessari e accessori che conseguono alla pronuncia sulla ricusazione (Cass. V, n. 12399/2003, in un caso in cui la dichiarazione di astensione era stata presentata da g.u.p. — incompatibile per avere, in precedenza, dato l'avvio al procedimento penale del quale era investito in qualità di giudice delegato alla procedura fallimentare — dopo che quella di ricusazione proposta dall'imputato nei suoi confronti era stata accolta dalla Corte di cassazione la quale aveva rimesso gli atti al giudice di merito per i provvedimenti conseguenti; nell'enunciare il principio in questione la Corte ha ritenuto abnorme, in quanto emesso da organo carente di competenza funzionale e determinante una anomala regressione del procedimento a una fase anteriore rispetto a quella cui era pervenuta la vicenda processuale, il provvedimento che aveva tardivamente accolto la dichiarazione di astensione a procedura di ricusazione esaurita).

L'impossibilità del magistrato ricusato di interloquire sulla sua ricusazione

La norma presuppone (e dà per scontato) che il magistrato che sia stato oggetto di istanza di ricusazione non è legittimato ad impugnare i provvedimenti del giudice della ricusazione (Cass. V, n. 30608/2008) e nemmeno la decisione sulla sua astensione (si segnala sul punto Cass. III, n. 3438/1996, secondo cui è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 36, comma 3, e 39, in riferimento agli artt. 24, comma 1, e 3, comma 1, Cost., dedotta in quanto tali norme non abilitano il giudice astenuto o ricusato ad impugnare con ricorso per cassazione il provvedimento che decide sulla dichiarazione di astensione. Infatti, il principio di cui al primo comma dell'art. 24 Cost., secondo cui tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi, non esclude forme differenziate di tutela giurisdizionale, ovvero non richiede necessariamente che la tutela si eserciti con un solo mezzo; in particolare, il giudice che ha presentato istanza di astensione non può impugnare la decisione sulla astensione che abbia leso i suoi diritti o interessi legittimi, ma ha a disposizione altri mezzi di tutela di tipo amministrativo — cioè di tipo conforme al carattere del procedimento di astensione — né può venire in rilievo il secondo comma dello stesso art. 24, secondo cui il diritto di difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del processo, giacché il giudice che dichiara di astenersi non diventa parte nel procedimento incidentale che ne deriva, sicché il medesimo non può ritenersi titolare del diritto di difesa processuale. Nemmeno può dirsi violato il principio di eguaglianza o ragionevolezza di cui all'art. 3, comma 1, poiché, in base alla natura giurisdizionale del procedimento di ricusazione e alla natura amministrativa interna del procedimento di astensione, appare logicamente giustificata la disparità di trattamento fra il giudice ricusato, il quale può ricorrere in cassazione contro la decisione di merito, e il giudice astenuto, al quale non è attribuito il potere di impugnare la decisione sull'astensione. Nel caso in questione, però, il giudice non si era lamentato del provvedimento presidenziale che aveva accolto la sua dichiarazione di astensione, ma soltanto della motivazione con cui il presidente aveva ritenuto sussistere anche la causa di ricusazione di cui alla lett. b) dell'art. 37, per avere il giudice medesimo manifestato indebitamente il suo convincimento sui fatti oggetto dell'imputazione. La S.C. ha osservato che questa proposizione era in effetti estranea alle necessità motivazionali, ma se il giudice voleva contestarla in quanto lesiva del suo onore o della sua reputazione professionale, aveva a disposizione mezzi giuridici diversi dal ricorso in cassazione contro il decreto presidenziale, che è un rimedio che l'ordinamento processuale non prevede e che la carta costituzionale non impone).

Il magistrato ricusato non è legittimato nemmeno a sollevare questioni di costituzionalità «in ordine all'incidente di ricusazione che lo riguarda, in quanto, diversamente opinando, verrebbe stravolto il sistema che attribuisce esclusivamente al giudice superiore la competenza a giudicare sulla ricusazione» (Corte cost. ord., n. 204/1999; nello stesso senso anche l'ordinanza Corte cost. n. 147/2003). Il giudice ricusato non può essere considerato tra le persone aventi diritto a ricevere l'avviso dell'udienza camerale, ex art. 127, comma 1 e a parteciparvi (Cass. III, n. 37118/2017).

La dichiarazione di astensione del giudice ricusato. Le conseguenze del suo accoglimento

La dichiarazione di ricusazione non impedisce al giudice di astenersi per gli stessi o altri motivi diversi da quelli posti a fondamento della ricusazione stessa.

In tal caso l'accoglimento della dichiarazione di astensione paralizza la dichiarazione di ricusazione di cui rende superfluo l'esame, comportandone la inammissibilità (Cass. VI, n. 17940/2013). La dichiarazione di ricusazione, infatti, si considera come non proposta in caso di accoglimento della dichiarazione di astensione presentata, anche successivamente, dal giudice ricusato. La legale retrodatazione degli effetti della dichiarazione di astensione rispetto alla ricusazione determina l'impossibilità giuridica di prendere in considerazione la dichiarazione di ricusazione stessa, che si ha per non proposta, con conseguente impossibilità di valutarne la fondatezza (Cass. VI, n. 49112/2003).

La caducazione della dichiarazione di ricusazione, inoltre, impone al giudice della impugnazione avverso il provvedimento che ha deciso (nella specie, rigettandola) la dichiarazione di ricusazione, di pronunciare ordinanza di non luogo a provvedere su detto gravame (Cass. VI, n. 1614/1997).