Codice di Procedura Penale art. 97 - Difensore di ufficio 1 .Difensore di ufficio1. 1. L'imputato [60, 61] che non ha nominato un difensore di fiducia [96] o ne è rimasto privo è assistito da un difensore di ufficio [655 5]2. 2. Il difensore d'ufficio nominato ai sensi del comma 1 è individuato nell'ambito degli iscritti all'elenco nazionale di cui all'articolo 29 delle disposizioni di attuazione. I Consigli dell'ordine circondariali di ciascun distretto di Corte d'appello predispongono, mediante un apposito ufficio centralizzato, l'elenco dei professionisti iscritti all'albo e facenti parte dell'elenco nazionale ai fini della nomina su richiesta dell'autorità giudiziaria e della polizia giudiziaria. Il Consiglio nazionale forense fissa, con cadenza annuale, i criteri generali per la nomina dei difensori d'ufficio sulla base della prossimità alla sede del procedimento e della reperibilità3. 3. Il giudice, il pubblico ministero e la polizia giudiziaria, se devono compiere un atto per il quale è prevista l'assistenza del difensore e la persona sottoposta alle indagini o l'imputato ne sono privi, danno avviso dell'atto al difensore il cui nominativo è comunicato dall'ufficio di cui al comma 24. 4. Quando è richiesta la presenza del difensore e quello di fiducia o di ufficio nominato a norma dei commi 2 e 3 non è stato reperito, non è comparso o ha abbandonato la difesa, il giudice designa come sostituto un altro difensore immediatamente reperibile per il quale si applicano le disposizioni di cui all'articolo 102. Il pubblico ministero e la polizia giudiziaria, nelle medesime circostanze, richiedono un altro nominativo all'ufficio di cui al comma 2, salva, nei casi di urgenza, la designazione di un altro difensore immediatamente reperibile, previa adozione di un provvedimento motivato che indichi le ragioni dell'urgenza. Nel corso del giudizio può essere nominato sostituto solo un difensore iscritto nell'elenco di cui al comma 25. 5. Il difensore di ufficio ha l'obbligo di prestare il patrocinio e può essere sostituito solo per giustificato motivo [30 3 att.]. 6. Il difensore di ufficio cessa dalle sue funzioni se viene nominato un difensore di fiducia [96].
[1] Per la responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato, v. art. 40, d.lg. 8 giugno 2001, n. 231. [2] V. l'art. 103 d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 recante «Informazioni all'interessato in caso di nomina di un difensore d'ufficio». [3] Comma sostituito dall'art. 3, d.lg. 30 gennaio 2015, n. 6. Il testo recitava: «I consigli dell'ordine forense di ciascun distretto di corte d'appello, mediante un apposito ufficio centralizzato, al fine di garantire l'effettività della difesa d'ufficio, predispongono gli elenchi dei difensori che a richiesta dell'autorità giudiziaria o della polizia giudiziaria sono indicati ai fini della nomina. I consigli dell'ordine fissano i criteri per la nomina dei difensori sulla base delle competenze specifiche, della prossimità alla sede del procedimento e della reperibilità». Precedentemente il comma era stato sostituito dall'art. 11l. 6 marzo 2001, n. 60. Il testo precedente era: «2. Il consiglio dell'ordine forense, al fine di garantire l'effettività della difesa di ufficio, predispone gli elenchi dei difensori e, d'intesa con il presidente del tribunale, fissa i criteri per la loro nomina sulla base di turni di reperibilità». [4] Comma così sostituito dall'art. 2 l. n. 60, cit. Il testo del comma era il seguente: «3. Il giudice, il pubblico ministero e la polizia giudiziaria, se devono compiere un atto per il quale è prevista l'assistenza del difensore e l'imputato ne è privo, danno avviso dell'atto al difensore individuato sulla base dei criteri indicati nel comma 2». [5] Comma così sostituito dall'art. 3 l. n. 60, cit. Il testo del comma era il seguente: «4. Quando è richiesta la presenza del difensore e quello di fiducia o di ufficio nominato a norma dei commi 2 e 3 non è stato reperito, non è comparso o ha abbandonato la difesa, il giudice o il pubblico ministero designa come sostituto altro difensore immediatamente reperibile per il quale si applicano le disposizioni dell'articolo 102». InquadramentoLa difesa d’ufficio rappresenta una delle più importanti espressioni della centralità del diritto alla difesa dell’imputato. Si tratta di una difesa sussidiaria rispetto a quella di fiducia, essendo subordinata alla mancata indicazione di un difensore di fiducia da parte dell’imputato o dell’indagato, ma obbligatoria, per lo svolgimento di taluni atti, in assenza della nomina di fiducia. Il difensore d’ufficio è obbligato a fornire le proprie prestazioni, potendone essere esonerato solo per il ricorso di un giustificato motivo. L’individuazione del difensore d’ufficio è effettuata in modo da evitare la discrezionalità della scelta da parte dell’Autorità Giudiziaria. Nei casi in cui il difensore di fiducia o d’ufficio non sia reperito o non sia comparso o abbia abbandonato la difesa, sarà designato altro difensore che in via transitoria svolge le stesse funzioni del sostituito, derivandogli i diritti ed i doveri previsti dall'art. 102. La dimensione pubblicisticaLa difesa d’ufficio, come appena evidenziato, opera sussidiariamente nelle ipotesi in cui non sia stato nominato un difensore di fiducia. La disciplina è stata innovata con la l. n. 60/2001 ed è volta a garantire la difesa tecnica durante il compimento di determinate attività, qualora, per le illustrate ragioni, i soggetti destinatari di tale attività se ne trovino sprovvisti. L’obiettivo è garantire l’effettività della difesa in ogni momento e la realizzazione in concreto dei principi sanciti dalla Costituzione e dalla CEDU In particolare l'art. 6 CEDU e l'art. 111 Cost. prescrivono la necessità di realizzare l’effettivo contraddittorio tra le parti, affinché venga tutelato il diritto alla difesa dell’imputato e la cui attuazione impone la presenza di un difensore attivo e competente. Il difensore di ufficio non viene nominato dalla parte ma dall'Autorità Giudiziaria procedente nel momento in cui sorga la necessità della presenza del difensore. L’intervento dell’Autorità priva l’indagato/imputato di una facoltà essenziale, espressione di un diritto personale dell’imputato che non gli può essere negato ma che può essere esercitato da altri in caso di inerzia del titolare e ciò in quanto non è possibile essere privi di una difesa tecnica. Si precisa, inoltre, che proprio in virtù della sua natura sussidiaria, tale nomina verrà meno in seguito al conferimento del mandato da parte dell’interessato ad un difensore di fiducia. Il difensore di ufficioLa necessità di assicurare sempre la difesa e, contestualmente, di non incidere sulla libera determinazione dell'indagato nella scelta del difensore, impone che la nomina del difensore di ufficio possa intervenire solo nel caso in cui venga meno il difensore di fiducia (art. 108 comma 1) e la parte non provveda a nominare un nuovo difensore o nel caso in cui questi non sia mai stato nominato. Alle ipotesi previste dall'art. 108, va aggiunta quella del decesso del difensore, altro caso in cui viene meno la difesa. L’autorità procedente, peraltro, dovrà provvedere alla nomina del difensore di ufficio anche in tutti i casi di compimento di un atto che richieda la partecipazione necessaria del difensore. Nel caso in cui la parte revochi il difensore nominato, secondo un primo orientamento non rivive la nomina del primo difensore di ufficio, onde dovrà provvedersi ad una nuova nomina di ufficio ai sensi del comma 1 e non 4 dell'articolo, sempre nel caso in cui non provveda diversamente la parte (Cass. I, n. 4619/2010). Diversamente si è ritenuto che la rinuncia da parte del difensore di fiducia, implichi necessariamente la reintegra del precedente difensore nell'ufficio (Cass. III, n. 21900/2013) al fine di garantire la continuità della difesa tecnica, che si riflette anche nel principio di effettività della stessa. Sempre in applicazione di tali principi, invero, si è ritenuto altresì che sia legittima la notificazione all'imputato dell'estratto contumaciale della sentenza, eseguita presso il difensore nominato d'ufficio in sostituzione di quelli di fiducia che il giudice aveva motivatamente ritenuto aver abbandonato la difesa per mancato svolgimento di qualsiasi attività defensionale (Cass. I, n. 4928/2012). Da quanto esposto consegue che, allorquando l’impedimento del difensore abbia carattere definitivo, in assenza di una nomina di un difensore di fiducia, il giudice ha l'obbligo di nominare un difensore d'ufficio, se già non precedentemente nominato, pena, in mancanza, la sanzione di nullità assoluta ed insanabile nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza (Cass. V, n. 13660/2011). Diversamente da quanto previsto per la nomina di fiducia, non potranno essere nominati due difensori di ufficio all'imputato in quanto la norma prevede espressamente che l’imputato è assistito da un difensore di ufficio. Per tale motivo non dovrà procedersi a nessuna nomina di ufficio nel caso in cui venga meno solo uno dei due difensori. Anche per il difensore di ufficio vale il principio dell'immanenza per il quale il difensore di ufficio originariamente nominato, resta titolare della difesa ancorché sostituito da altro difensore per la mancata comparizione (art. 97, comma 4) all'udienza. Al contrario, in caso di una sua illegittima sostituzione sarà integrata una nullità d’ordine generale a regime intermedio che va eccepita nei termini previsti (Cass. III, n. 19908/2010). Il principio su esposto, tuttavia, non si applica laddove si verifichi un trasferimento del procedimento per competenza territoriale, in quanto scopo della difesa d’ufficio è l’effettività della difesa, che non è invece garantibile in caso di spostamento del procedimento in altro circondario o, addirittura, in altro distretto (Cass. I, n. 42442/2006). L'effettività della difesaUlteriore esplicazione del principio dell’effettività della difesa, anche in caso di una difesa di ufficio, si rinviene nella sostanziale equiparazione tra la figura del difensore di fiducia e quello di nominato dal giudice. Al fine di assicurare tale equiparazione, la norma introduce anche la previsione di un compenso in favore del difensore di ufficio, il quale andrà retribuito allo stesso identico modo del difensore di fiducia. Il difensore che sostituisce quello di fiducia che ha abbandonato la difesa, subentra in luogo di quest’ultimo, proseguendo l’attività dal momento in cui la stessa si era interrotta. Egli, proprio in ragione del principio della continuità dell’esercizio del diritto di difesa, non avrà, quindi, diritto ad una nuova notifica. Per compensare, però, il pregiudizio che può subire la parte in ragione della possibile mancanza di conoscenza del processo da parte del difensore subentrante, è previsto anche in favore del difensore di ufficio il diritto a richiedere un termine a difesa (art. 108). La richiesta di tale termine rappresenta un diritto ed è finalizzato a poter meglio approfondire le tematiche del giudizio ed approntare la migliore strategia difensiva nell'interesse del proprio assistito. La nominaAl fine di evitare nomine discrezionali da parte dell'Autorità Giudiziaria, è stato sviluppato un meccanismo automatico e predeterminato di nomina ed individuazione dei difensori d'ufficio. Si tratta di un articolato sistema che disciplina l’intero iter che porta alla nomina del difensore: dalle modalità di accesso all'individuazione del difensore da nominare. Svolge una funzione di garanzia d'accesso ed assicura la tutela professionale dei difensori. La procedura per la nomina di un difensore di ufficio impone la predisposizione da parte di ciascun consiglio dell’ordine degli avvocati di elenchi dei difensori d’ufficio, da aggiornare ogni tre mesi, da cui risultano i nomi dei soggetti idonei allo svolgimento di tale incarico. In particolare in tali elenchi devono essere inseriti solo quei difensori che possono garantire una particolare qualificazione professionale e l’effettività della difesa. Di talché, indipendentemente dalla competenza e dal tipo di procedimento, vengono esclusi i praticanti in considerazione della loro minore esperienza. Tale esclusione rappresenta diretta derivazione dello stesso art. 29 disp. att. che fa riferimento agli iscritti agli albi professionali, laddove, invece, i praticanti sono iscritti in registri. In ogni caso dirimente è il citato intervento della Corte costituzionale che esclude la possibilità che i praticanti avvocati possano essere nominati difensori d'ufficio, proprio in ragione della loro minore capacità a garantire l'effettività della difesa tecnica. Tali elenchi, poi, vengono comunicati al Presidente del Tribunale affinché siano trasmessi a tutti gli uffici giudiziari che possono avere necessità di servirsene. Ai fini di una effettiva individuazione dei professionisti, è necessario che i soggetti inseriti siano disponibili a svolgere l’incarico difensivo, considerando che devono essere previsti dei turni di reperibilità. Gli uffici giudiziari possono contattare i difensori iscritti negli elenchi del loro circondario. Laddove venga individuato un difensore appartenente ad un diverso circondario si ritiene, comunque, che ciò non costituisca un’ipotesi di nullità anche in ragione del fatto dell’assenza di una specifica previsione sanzionatoria. In applicazione del principio della tassatività delle nullità si ritiene che eventuali violazioni delle norme in materia non siano produttive di alcun tipo di sanzione, sebbene c’è chi sostiene che in caso di violazione delle norme sull'individuazione e sulla designazione del difensore si possa rientrare nelle ipotesi di nullità previste dall'art. 178, lett. c). Diversa è l'ipotesi in cui vi siano ragioni di incompatibilità dalle quali derivi un lesione del diritto di difesa o comunque un'influenza sull'intervento e sull'assistenza del difensore. L’accertamento di tali particolari e rilevanti ipotesi è demandato al giudice e , in caso di positivo accertamento, esse sono sanzionate con la nullità di cui all'art. 178, comma 1, lett. c). Ciò posto, non viene considerata ipotesi di incompatibilità il caso in cui il difensore d’ufficio sia lo stesso difensore di fiducia che ha rinunciato all'incarico. A seguito dell’individuazione, l’Autorità giudiziaria deve comunicare la nomina al difensore ed all'interessato senza ritardo. Il difensore non può rifiutare l’incarico, salvo abbia un giustificato motivo che deve essere comunicato immediatamente all'Autorità Giudiziaria che, quindi, appurata la fondatezza del rifiuto, deve procedere all'individuazione di un altro difensore. Va, comunque, sottolineato che l’inosservanza dell’art. 97, comma 5, secondo cui il difensore d’ufficio può essere sostituito solo per giustificato motivo, non dà luogo, in difetto di espressa previsione, ad alcuna nullità, atteso che l’assistenza dell’imputato è comunque assicurata (Cass. VI, n. 17554/2006). La nomina deve essere comunicata il più rapidamente possibile all'interessato e ciò al fine di consentirgli di contattare il difensore per poter definire insieme una linea difensiva in modo del tutto analoga a quanto avviene con un difensore di fiducia, oppure al fine di decidere di nominare un difensore di fiducia. Sul punto va evidenziato che la mancata comunicazione all'imputato del nominativo del difensore d’ufficio designato dall'autorità giudiziaria non comporta la nullità dell’atto al cui compimento è funzionale la nomina (Cass. VI, n. 26095/2010). La nomina del difensore d’ufficio deve essere effettuata nel primo momento in cui sorge l’esigenza di effettuare un atto garantito. Di conseguenza di fronte al primo atto garantito che l’Autorità Giudiziaria deve svolgere, anche in fase di indagini, sarà obbligatoria la nomina di un difensore d’ufficio. Il sostituto temporaneoAllo stesso modo di quanto previsto per il difensore di fiducia, il difensore è inamovibile dal suo incarico e, quindi, in caso di inattività, viene prevista la medesima disciplina tanto per la difesa di fiducia quanto per quella d'ufficio. Nelle ipotesi di indisponibilità momentanea del difensore, si applicherà la disciplina del comma 4 che prevede una sostituzione transitoria del difensore che non comporta in alcun modo una rimozione dell'incarico del difensore che resterà, pertanto, il soggetto a cui resta affidato l'espletamento del mandato difensivo. Di conseguenza nel momento in cui il difensore dovesse riapparire potrà, senza necessità di alcuna comunicazione, svolgere il suo incarico con pienezza di poteri. Infatti il sostituto assume i doveri connessi alla partecipazione all'udienza, restando, poi, sempre l'originario difensore il titolare del diritto a ricevere le comunicazioni. In particolare anche nell'ipotesi di rinvio d'udienza per legittimo impedimento a comparire il difensore ha diritto alla comunicazione della nuova udienza solo nel caso di rinvio a nuovo ruolo (Cass., III, n. 30466/2015). La nomina di un sostituto avviene nel caso in cui vi sia la necessità di compiere un atto garantito, ovvero uno degli atti per il quale è richiesta obbligatoriamente la presenza di un soggetto in grado di svolgere un'effettiva difesa tecnica e tale professionista sia temporaneamente indisponibile a svolgere tale incarico. Nel novero di tali ipotesi rientra anche l'impossibilità a reperire il difensore che si realizza ogni volta in cui il giudice non riesce a rintracciarlo. In tale caso si ritiene che possa essere effettuata anche una ricerca informale, in quanto la legge non richiede una particolare ritualità nella procedura di ricerca del difensore incaricato. Contro tale orientamento si è però sottolineato che le esigenze di celerità di alcune procedure non possono mai ledere il diritto ad una effettiva difesa e giustificare la designazione di un sostituto a causa del mancato reperimento dovuto all'uso di forme di notificazione non effettivamente capaci di raggiungere il difensore individuato. Di fronte a tale assenza il giudice nomina un altro difensore immediatamente reperibile e quindi senza procedere alla nomina attraverso il complesso meccanismo automatico previsto per l'individuazione del difensore d'ufficio. La prassi permette di individuare il difensore immediatamente reperibile tra quelli presenti in aula anche se non iscritti negli elenchi dei difensori d'ufficio o non appartenenti al distretto dell'autorità procedente. Laddove, invece, sia la p.g. o il P.M. a dover nominare un sostituto, è necessario che richiedano il nominativo agli uffici giudiziari al fine di evitare nomine discrezionali. Pertanto tali ultimi due soggetti potranno procedere alla nomina di un difensore immediatamente reperibile solo nel caso in cui via sia particolare urgenza per lo svolgimento di un atto, dovendo, però, motivare le ragioni di tale scelta, in quanto diversamente l'atto potrebbe essere sanzionato ai sensi dell'art. 178 comma 1 lett. c). Al sostituto saranno riconosciuti tutti i poteri previsti per il titolare dell'incarico, in quanto viene effettuato un richiamo esplicito alla previsione dell'art. 102. Tuttavia nel caso in cui si debbano effettuare delle notifiche o degli avvisi, il destinatario sarà sempre il difensore originario e non il sostituto, atteso il principio dell'immutabilità della difesa. Si ritiene, però, che finché il sostituito non ricompaia, il sostituto, proprio in virtù dell'estensione dei diritti e dei doveri di cui all'art. 102, abbia la possibilità anche di effettuare eventuali impugnazioni (Cass. V, n. 28530/2010). Indipendentemente dalla temporaneità della sua nomina, una volta che viene designato dal Giudice, il difensore ex art. 97 comma 4 c.p.p. esercita i diritti e assume i doveri del difensore che sostituisce e per tale motivo è tenuto a verificare ed eventualmente ad eccepire l'eventuale sussistenza di nullità da eccepire entro i termini previsti dalla legge e che risulteranno altrimenti sanate in caso di sua inerzia (Cass. II, n. 15892/2022). Sostituto temporaneo e concessione dei termini a difesa Diversamente da quanto previsto in caso di nomina di un difensore di ufficio il quale avrà sempre il diritto di chiedere termine ex art 108, tale facoltà non è concessa al difensore in caso di di sostituzione temporanea ai sensi dell’art. 97 comma 4, Ed invero l'art. 97, comma 4 disciplina l'ipotesi diversa rispetto a quella del comma 1, in cui vi sia non la mancanza della difesa, ma la sua semplice assenza. Quest'ultima è un'ipotesi molto diversa dalla mancanza e può essere conseguenza dei più diversi motivi, oltre a poter essere espressiva di situazioni assai diverse tra loro: può essere dovuta ad un impedimento improvviso non potuto comunicare né all'imputato né al magistrato procedente, può essere dovuta ad un semplice ritardo, può essere espressione di una scelta deliberata nel quadro di una strategia difensiva, e perfino di una strategia comunicata all'imputato o ad altri difensori (Corte cost. n. 450/1997). L’assenza, quindi, non priva l’imputato della difesa. In tal caso, infatti il titolare della difesa sarà sempre l’originario difensore designato, il quale, cessata la situazione che alla sostituzione ha dato causa, può riprendere immediatamente il suo ruolo e ricominciare le sue funzioni, non richiedendo la legge, proprio per la immutabilità della difesa e per l'automatismo della reintegrazione, comunicazioni o preavvisi di sorta (Cass. S.U., n. 22/1994). Per questo il legislatore ha ritenuto (eccezion fatta per l'assenza in dibattimento motivata da legittimo impedimento tempestivamente conosciuto, per cui provvede l'art. 486, comma 5) di non poter far derivare altra conseguenza dalla assenza del difensore diversa da quella della designazione immediata di un sostituto: al quale peraltro sono assegnati gli stessi diritti e doveri del sostituto di cui all'art. 102, e cioè di un soggetto al quale nessuno ha mai inteso riconoscere un autonomo diritto al termine per preparare la difesa. Egli rappresenta il difensore a tutti gli effetti e la legge ne presume la preparazione adeguata (Corte cost. n.450/1997). In proposito va rilevato che la determinazione della Corte Costituzionale finisce inevitabilmente per non mettere il difensore nelle reali condizioni di conoscere effettivamente il processo, soprattutto in presenza di procedure complesse. Si tratta di una decisione volta a favorire la celerità nello svolgimento del processo piuttosto che la piena e concreta difesa dell'imputato. Di conseguenza è legittimo il diniego di tale termine richiesto dal sostituto del difensore non comparso, laddove si consideri che il termine a difesa spetta solo al difensore nominato a causa della cessazione definitiva dal mandato difensivo per rinuncia, revoca, incompatibilità o abbandono del mandato (Cass. V, n. 25487/2015). Su tale aspetto si regista anche un orientamento di segno opposto secondo il quale l’omessa concessione del termine a difesa, previsto dall'art. 108, a favore del difensore di ufficio nominato ai sensi dell'art. 94, comma 4, costituisce violazione alle garanzie della parte, determinando nullità generale. Questo indirizzo richiama la giurisprudenza della Corte dei diritti dell'Uomo la quale ha reiteratamente deciso nel senso che, in ossequio all'art. 6 della Convenzione, l'Autorità Giudiziaria è tenuta a concedere al difensore nominato in udienza, un adeguato lasso di tempo per permettergli di prendere visione degli atti onde avere contezza della situazione processuale nella quale dovrà dispiegare la propria difesa che tale dovere non necessariamente suppone un'espressa istanza dell'interessato (Cass. V, n. 10795/2010). La sostituzione del difensore di ufficioA seguito dell’iscrizione negli elenchi dei difensori d’ufficio deriva un vero e proprio dovere ad assumere l’incarico difensivo. Il difensore designato potrà, però, richiedere, nei casi previsti dal comma 4, una sostituzione nelle ipotesi di temporanea indisponibilità. In casi eccezionali e solo laddove ricorra un giustificato motivo, è prevista la possibilità di nominare un nuovo difensore d’ufficio. Non costituiscono, comunque, giustificato motivo di cui all'art. 7, comma 5, le ipotesi contemplate dal comma 4 che fanno riferimento ai casi di mancato reperimento, assenza ed abbandono della difesa. Il comma 5 sanziona le ipotesi in cui si verifichi un'assenza del difensore originariamente nominato protratta nel tempo e che dimostri, quindi, il totale disinteresse per il mandato difensivo. In tali casi è possibile che il giudice intervenga operando la sostituzione del difensore nominato, ciò al fine di garantire l'effettività della difesa tecnica che dipende anche dalla continuità della stessa e dall'interesse per il mandato difensivo (Cass. I, n. 24582/2009). Si tratta di una facoltà propria del giudice procedente, come dimostrato dal fatto che non è condizionata ad alcuna richiesta dell'imputato/indagato ed è certamente necessaria in quanto la sua mancanza priverebbe l'imputato di ogni difesa contro il difensore inerte e lo costringerebbe a nominare necessariamente un difensore di fiducia. In mancanza di tale nomina, infatti, si creerebbe uno stallo pregiudizievole per l’imputato che si troverebbe di fatto privo di ogni reale difesa. Sussiste, viceversa, un obbligo per il difensore che si trovi nell'impossibilità di adempiere l’incarico, di avvisare immediatamente l’A.G., specificando le ragioni dell’impossibilità al fine di consentire alla stessa di provvedere alla sostituzione del difensore (art. 30, comma 3 disp. att.). In ogni caso la sostituzione operata senza specificare un giustificato motivo non è affetta da alcuna nullità, in quanto non comporta alcuna lesione del diritto di difesa, essendo individuato un altro difensore in grado di espletare il mandato. Diversamente nell'ipotesi in cui venga effettuata una sostituzione in modo illegittimo, si avrà una nullità a regime intermedio di ordine generale (Cass. III, n. 19908/2010). In queste ipotesi la nullità può essere conosciuta senza dover effettuare un esame approfondito degli atti, in quanto non deve essere valutata la sua effettiva incidenza sul diritto di difesa (Cass. I, n. 26474/2013). Il principio di immutabilità del difensore d’ufficio conosce, comunque, una deroga nell’effettività della sua attività, in assenza della quale può essere validamente disposta la sostituzione da parte dell’Autorità Giudiziaria. Secondo la Corte di Cassazione, nel contesto in un orientamento ormai consolidato (conforme, Cass. I, n. 3444/2018), va fatta applicazione del principio secondo cui è legittima la sostituzione del difensore d'ufficio, a condizione che il designato non abbia svolto alcuna incombenza difensiva e non si sia attivato in favore del proprio assistito, non operando, in tal caso, il principio dell'immutabilità della difesa sino all'eventuale dispensa dall'incarico o nomina fiduciaria (Cass. II, n. n. 23301/2021). Il diritto alla retribuzioneL'art. 31 disp.att. prevede che la difesa d'ufficio sia retribuita. L’imputato, quindi, è tenuto a pagare il professionista per l’opera prestata allo stesso modo di quanto accade per il difensore di fiducia. Soltanto nel caso in cui il difensore non venga pagato, lo Stato deve intervenire per garantirne la retribuzione. In particolare laddove l’imputato sia reperibile il difensore è tenuto ad adoperarsi per cercare di recuperare il proprio credito ,ma nel caso questi non sia riuscito in alcun modo ad ottenerne il pagamento, potrò chiedere al giudice la liquidazione del proprio onorario. In altre parole lo Stato si occuperà del pagamento del difensore solo nell'ipotesi in cui lo stesso avrà dimostrato di aver esperito un tentativo infruttuoso di ottenere, anche attraverso i rimedi di esecuzione forzata, il pagamento da parte dell’imputato. Tuttavia va precisato che, allo stato, è controverso se le spese per tentare il recupero siano rimborsabili e, quindi, se possano essere calcolate in sede di liquidazione. In senso affermativo si è ritenuto che si tratti di spese necessarie per ottenere il pagamento dell'onorario, così come previsto dall'art. 116 d.P.R. n. 115/2002 (Cass. III, n. 37406/2007). Qualora, invece, l’imputato sia irreperibile il difensore verrà liquidato sulla base degli stessi criteri adottati per il patrocinio a spese dello Stato. Il difensore d’ufficio, però, avrà comunque l’onere di dimostrare che effettivamente l’imputato è irreperibile. In alcuni casi tale compito è semplificato dall'emissione di un verbale di vane ricerche da parte della p.g., come, per esempio, avviene nel caso di imputato latitante. Lo stesso diritto alla retribuzione può essere vantato anche dal difensore sostituto ex art. 97, comma 4, in quanto l'art. 31 disp. att. fa riferimento in toto all'art. 97 e non soltanto alla prima parte. Di conseguenza il difensore così nominato avrà il diritto di chiedere la liquidazione dei compensi derivanti dall'attività svolta. Più semplice la procedura in caso di assistenza di un imputato minorenne in quanto in tal caso il difensore d’ufficio ha diritto all'anticipazione dei compensi da parte dell’Erario senza dover dimostrare di aver inutilmente esperito le procedure per il recupero dei crediti professionali. Qualche contrasto, invero, si rinviene per l'attività svolta anche dopo il raggiungimento della maggiore età. In questo caso, invero, si rinviene un'interpretazione che richiede, per l'attività svolta nel processo minorile ma nell'interesse di un imputato divenuto nelle more maggiorenne, il preventivo ed inutile esperimento delle procedure per il recupero dei crediti professionali. Ciò in quanto l'esonero da tale adempimento, previsto dall'art. 118 d.P.R. n. 115/2002, trova la sua giustificazione nella esigenza di offrire maggior protezione sotto il profilo economico all'imputato minorenne, esigenza che viene meno con il raggiungimento della maggiore età (Cass. IV, n. 29967/2007). Secondo altro orientamento di segno opposto, invece, nel processo minorile, affinché si provveda all'anticipazione dei compensi al difensore d’ufficio dell’imputato, è irrilevante che questi abbia raggiunto la maggiore età nelle more del procedimento ovvero che l’attività defensionale sia stata svolta, in tutto o in parte, successivamente al compimento del diciottesimo anno da parte dell’assistito (Cass. IV, n. 46733/2007). CasisticaIl difensore nominato ai sensi dell'art. 97 comma 4, assume i diritti ed i doveri del difensore nominato per cui, in caso di sua presenza per impedimento legittimo del difensore nominato, riceve gli avvisi resi in udienza per il difensore impedito al quale non sarà dovuto alcuna comunicazione nel caso di rinvio ad udienza fissa (Cass. III, n. 30466/2015); al difensore che partecipa all'astensione dalle udienze proclamata dall'associazione di categoria non è dovuta alcuna comunicazione della data di rinvio dell'udienza fissata dal giudice anche nell'ipotesi in cui il difensore d'ufficio, nominato in sostituzione, a sua volta dichiari la propria volontà di aderire allo «sciopero», essendo sufficiente l'avviso orale a quest'ultimo che, in quanto sostituto processuale, esercita tutti i diritti e le facoltà della difesa (Cass. VI, n. 20398/2014); il difensore che venga designato di ufficio a norma dell'art. 97, comma 4, per l'ipotesi di assenza del difensore di fiducia o di ufficio, assume la qualità di sostituto al quale spetta di esercitare i diritti e di assumere i doveri del difensore precedente fino a quando quest'ultimo non vi provveda personalmente quale titolare dell'ufficio di difesa, ma non assume la difesa sicché le notifiche ai sensi dell'art. 161, comma 4 dovranno sempre essere effettuate al difensore nominato (Cass. V, n. 5620/2014); la nomina quale difensore d'ufficio di un avvocato immediatamente reperibile, ancorché non inserito nei turni appositamente predisposti dal Consiglio dell'ordine e disposta in sostituzione del difensore di fiducia regolarmente citato e non comparso, non costituisce causa di nullità (Cass. I, n. 3333/2014); il difensore di ufficio può esercitare in qualunque fase del procedimento, le facoltà ed i diritti spettanti all'ente anche qualora la persona giuridica non si sia costituita ovvero quando la sua costituzione debba considerarsi inefficace a causa dell'incompatibilità del rappresentante legale perché indagato o imputato del reato presupposto. L'unico limite che incontra il difensore, tuttavia, attiene agli atti personalissimi il cui esercizio gli è precluso (Cass. VI, n. 41398/2009); nell'ipotesi in cui il giudizio di primo grado sia stato definito con il rito abbreviato, durante il grado d'appello non è necessaria la nomina di un sostituto del difensore non presente. Infatti il giudizio abbreviato d'appello si svolge nelle forme di cui all'art. 127 e, quindi, non richiede la nomina di un sostituto ex art. 97 comma 4 del difensore regolarmente citato ma non presente. (Cass., II, 30744/2014); non è prevista la nomina di un difensore di ufficio nel caso in cui il difensore dell'imputato non sia abilitato al patrocinio dinanzi le magistrature superiori e vi sia la necessità di proporre impugnazione. il Giudice, pertanto, non ha alcun obbligo di nomina ex art. 97 c.p.p., neppure quando vi sia richiesta in tal senso dell'imputato o del suo difensore (Cass. V, n. 9855/2019); in caso di rinuncia al mandato da parte del difensore di fiducia nel contesto di processo pendente dinanzi al Tribunale per i Minorenni, non integra causa di nullità la nomina, quale difensore d'ufficio, di un avvocato non iscritto nell'elenco dei difensori abilitati al patrocinio davanti al tribunale per i minorenni, difettando una espressa previsione normativa in tal senso (Cass. V, n. 15050/2019). BibliografiaBronzo, Sub art. 96, in Codice di procedura penale. Rassegna di giurisprudenza e dottrina, a cura di Lattanzi-Lupo, I, Agg., Milano, 2007; Campanella, Assenza del difensore ed esigenza di tutela delle garanzie difensive, in Cass. pen. 1999, 1694; Carcano, Arresto in flagranza e fermo di indiziato: garanzie difensive, in Cass. pen. 1992, 2142; Chiavario, I diritti del difensore: tra sostituto e sostituito, in Cass. pen. 1994, 2123; Conso- Grevi, Compendio di procedura penale, Padova, 2010; Dalia, Il “nuovo” ruolo del difensore d'ufficio e la disciplina del gratuito patrocinio, in Aa.Vv., Il nuovo ruolo del difensore nel processo penale, a cura di Ferrajoli, Milano, 2002; Potetti, Il difetto di tempestività nella rinuncia al (e nella revoca del) mandato difensivo. La tardiva designazione del difensore d'ufficio, in Cass. pen. 2014, 201; Spangher, In tema di informazioni ed avvisi al difensore della persona arrestata o fermata, in Cass. pen. 1990, 283; Triggiani, Avviso di fissazione dell'udienza di convalida al difensore dell'arrestato (o del fermato) e sostituzione del difensore di fiducia “non reperito”, in Cass. pen. 1995, 3362. |