Codice di Procedura Penale art. 122 - Procura speciale per determinati atti.

Profili generali

Principio generale dell'ordinamento è che gli atti produttivi di effetti giuridici siano posti in essere dalla persona nella cui sfera tali effetti ricadono; e, dunque, che essi siano compiuti personalmente. Può però accadere che, per i più vari motivi, una delle parti private non possa, o non voglia, intervenire personalmente nel processo.

Il legislatore processuale si è fatto carico di tali evenienze attraverso l'istituto della rappresentanza; dunque, consentendo che taluno, in determinate condizioni, possa porre in essere atti giuridici in nome e per conto altrui.

Occorre però tenere chiaramente distinta la rappresentanza processuale dalla procura ad litem. Tale ultima conferisce al difensore lo «jus postulandi», ossia la rappresentanza tecnica in giudizio, mentre la prima, discendente dall'art. 122 in commento, concerne la «legitimatio ad processum», ossia la capacità di essere soggetto del rapporto processuale in nome e per conto del altrui (Cass. S.U., n. 44712/2004).

In considerazione della rilevanza degli interessi coinvolti, la rappresentanza in sede processuale è soggetta a rigorosi limiti di ammissibilità, essendo rigide le forme attraverso le quali il relativo potere può essere conferito, e tassative le ipotesi in cui ciò sia possibile.

Inoltre, il legislatore espressamente esclude che possa operare una ratifica successiva degli atti compiuti nell'interesse altrui senza la formale titolarità del potere di rappresentanza (ultimo comma).

La procura speciale

Atto pubblico o scrittura privata autenticata

L'atto di conferimento del potere di rappresentanza assume le forme della procura speciale. Essa deve, a pena di inammissibilità, essere redatta con atto pubblico ovvero con scrittura privata provvista di autenticazione della sottoscrizione. L'atto pubblico e l'autentica della sottoscrizione costituiscono, infatti, lo strumento del quale si serve l'ordinamento processuale per avere certezza legale in ordine alla provenienza dell'atto dal suo autore apparente.

La procura speciale conferita con atto pubblico (art. 2699 c.c.) assume per lo più la veste dell'atto notarile. La autenticazione, per la quale si rinvia al commento sub art. 110, si sostanzia in una attestazione di uno dei pubblici ufficiali indicati dall'art. 39 dip. att. (cancelliere, notaio, difensore, sindaco o funzionario da lui delegato, segretario comunale, giudice di pace, presidente del consiglio dell'ordine forense o suo delegato) della autenticità della sottoscrizione, ovvero del fatto che essa sia stata realmente apposta dall'autore apparente del documento. Per la disciplina particolare vigente per i soggetti detenuti od internati si rinvia al commento sub art. 123

Quanto ai poteri di autenticazione del difensore, l'art. 13 l. n. 479/1999 ha espressamente attribuito al difensore il potere di autenticazione della procura speciale (potere che in precedenza la prevalente giurisprudenza escludeva). Giova, però, ricordare che il difensore non è munito di potere certificatorio generale e le norme che gli conferiscono detto potere hanno carattere eccezionale e non possono, pertanto, essere applicate al di fuori dei casi tassativamente previsti. Con la conseguenza che il difensore ha il potere di autenticazione solo laddove la procura speciale sia rilasciata in suo favore. Mente tale potere non ha quando la procura sia rilasciata in favore di altri. 

Il d. lgs. n. 150 del 2022 (c.d. “ riforma Cartabia") ha introdotto il comma 2 bis al fine di adeguare le modalità di deposito della procura speciale al modello di processo digitale che ha inteso implementare. Si prevede così che essa è depositata, in copia informatica autenticata con firma digitale o altra firma elettronica qualificata, nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici, con le modalità previste dall'articolo 111-bis, salvo l'obbligo di conservare l'originale analogico da esibire a richiesta dell'autorità giudiziaria.

Come indicato nel commento sub art. 110, paragrafo 3, cui si rinvia per il dettaglio, deve evidenziarsi come per l'operatività concreta della norma è necessario attendere l'emanazione della normativa secondaria di attuazione da adottarsi entro il 31/12/2023 (Cfr. art. 87 del decreto legislativo delegato n. 150 del 2022 ).

Le forme

A condizione che non emergano dubbi sulla individuazione del potere delegato e dell'ambito processuale in cui esso sia attivabile, aspetti trattati nel paragrafo che segue, non si richiedono particolari formule per la redazione di una valida procura speciale. In virtù del generale principio di conservazione degli atti, la procura speciale deve considerarsi valida anche quando la volontà del mandante non sia trasfusa in rigorose formule sacramentali, ovvero sia espressa in forma incompleta, sempre che il tenore testuale e le altre circostanze del caso concreto consentano di escludere ogni incertezza in ordine all'effettiva portata della volontà della parte (in tema, Cass. III, n. 4676/2014).

In applicazione di tale principio generale la giurisprudenza ha chiarito che:

a) la procura speciale apposta in calce o a margine della costituzione di parte civile contenente sottoscrizione della parte seguita da quella del procuratore può rivelare la volontà di conferire a quel difensore la procura a compiere l'atto, mentre la sottoscrizione del procuratore può avere contemporaneamente la duplice finalità di autenticazione della firma del cliente e di sottoscrizione dell'atto in sé (Cass. II, n. 44660/2015);

b) costituisce mera irritualità, non inficiante la validità della procura speciale, la circostanza che essa sia stata redatta su un foglio separato, non munito di numero di pagina e recante data di gran lunga anteriore a quella della presentazione del ricorso, sempre che vi sia una specifica indicazione nella procura delle finalità del suo rilascio (Cass. IV, n. 48571/2013);

c) valido l'unico atto di conferimento sia della procura speciale che della cosiddetta «procura ad litem», purché dal tenore testuale sia chiara la volontà della parte sia di conferire la difesa tecnica che i poteri di rappresentanza (Cass. II, n. 46159/2013).

Il contenuto

La procura speciale deve contenere, oltre ai requisiti suoi propri in relazione allo specifico atto cui inerisce secondo le ipotesi che saranno esaminate al paragrafo che segue:

a) la determinazione dell'oggetto per cui è conferita;

b) la determinazione dei fatti ai quali si riferisce.

Il legislatore, in altri termini, richiede che la procura speciale non solo sia redatta secondo forme che garantiscono la effettiva provenienza dell'atto dal suo autore apparente, ma anche che essa abbia un contenuto univoco, sia con riferimento alla individuazione del potere oggetto della delega, che dell'ambito processuale in cui tale potere può essere esercitato.

La giurisprudenza ha infatti chiarito, con specifico riferimento alla richiesta di applicazione della pena che è atto dispositivo personalissimo dell'imputato, che il procuratore speciale non può superare i limiti eventualmente indicati nella procura (Cass. III, n. 6427/2007 in ipotesi in cui a fronte della procura che lo vincolava a subordinare la richiesta di applicazione della pena alla concessione del beneficio della sospensione condizionale, il difensore aveva invece richiesto la sostituzione della pena detentiva con quella pecuniaria corrispondente). Del pari, non è consentito al procuratore speciale dell'imputato travalicare i limiti del mandato ricevuto in relazione alla pena, ove predeterminata (Cass. V, n. 37262/2015). 

Ne deriva che la eventuale ratifica da parte del giudice di un accordo sulla pena ovvero sulle sue modalità di espiazione che violi i limiti del potere di rappresentanza consacrati nella procura speciale determina la nullità della sentenza (Cass. V, n. 37262/2015).

In caso di dubbio sulla corretta interpretazione del contenuto della procura deve trovare applicazione il principio di conservazione degli atti processuali. Infatti, la procura, quale atto negoziale, va interpretata sulla scorta delle regole stabilite dal codice civile e, in particolare, dell'art. 1367 c.c. secondo cui, nel dubbio, le espressioni utilizzate devono essere interpretate nel senso in cui possono avere qualche effetto anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno (Cass. II, n. 16035/2020).

Proprio per questo, il mandato deve considerarsi valido anche quando la volontà del mandante non sia trasfusa in rigorose formule sacramentali, ovvero sia espressa in forma incompleta, purché il tenore dei termini usati nella redazione della procura speciale e la sua collocazione escludere ogni incertezza in ordine all'effettiva portata della volontà della parte (Cass. IV, n. 3445/2019).

La procura speciale rilasciata in via preventiva

L’art. 37 disp. att. prevede che la procura speciale possa essere rilasciata anche in via preventiva per l’eventualità che si verifichino i presupposti per il compimento dell’atto.

Con specifico riferimento alla querela, la giurisprudenza più risalente interpretava tale norma nel senso che la procura deve contenere la individuazione di specifici reati oppure l’indicazione dei presupposti fattuali dai quali scaturisce il potere di attivazione del mandatario, pena la inammissibilità della querela (Cass. V, n. 24687/2010).  In epoca più recente sembra invece consolidarsi un distinto orientamento, a mente del quale laddove l’atto non contempli l'indicazione delle tipologie di reato in presenza delle quali attivare la condizione di procedibilità, il relativo potere deve intendersi implicitamente devoluto per tutti i reati desumibili dall'oggetto sociale (Cass. II,  n. 1878/2016).

I medesimi principi sono stati del resto affermati dalla giurisprudenza con specifico riferimento alla procura speciale rilasciata in via preventiva per la costituzione di parte civile, ipotesi nella quale — ove non sia diversamente disposto — il potere rappresentativo deve intendersi conferito per tutte le attività attinenti ad ipotesi di reato collegate con la sfera di competenza della preposizione institoria (Cass. II, n. 5785/2016).

Le singole ipotesi

Si è detto che il ricorso alla rappresentanza processuale è ammissibile solo in ipotesi tassative previste dal legislatore. Esse sono le seguenti:

a) la dichiarazione di ricusazione non proposta personalmente o da difensore (art. 36);

b) la richiesta di rimessione del processo (art. 46);

c) la costituzione in giudizio dalla parte civile, dal responsabile civile, dalla persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria (artt. 100, 84, 85);

d) la revoca della costituzione di parte civile (art. 82);

e) richieste o dichiarazioni orali su fatti del procedimento (art. 141);

f) la denuncia o la querela non presente personalmente (art. 333 e art. 336);

g) la rinuncia alla udienza preliminare (art. 419);

h) la richiesta di rito abbreviato (art. 438), patteggiamento (art. 446), sospensione del procedimento con messa alla prova (art. 464-bis);

i) la impugnazione (art. 571) e la rinuncia ad essa (art. 589);

l) la richiesta di rescissione del giudicato (art. 625 ter);

m) la richiesta di revisione (art. 633);

n) la richiesta di equa riparazione (art. 645).

I poteri del sostituto

Più volte, nella pratica giudiziaria, si è posto il problema di stabilire se il sostituto del difensore nominato a norma dell'art. 102 possa esercitare i poteri conferiti con procura speciale al difensore sostituito.

A tale quesito la giurisprudenza ha fornito una risposta univoca, ritenendo che la delega dei poteri di rappresentanza processuale conferiti al difensore con procura speciale sia ammissibile solo quando la stessa procura speciale contempli la facoltà di sub-delega. Del resto, l'art. 102 concerne la sostituzione del difensore nel mandato alle liti ma non comporta la possibilità di sostituzione di quest'ultimo nell'esercizio di quei poteri che, per la natura del particolarissimo atto dispositivo in vista del quale sono conferiti, si caratterizzano per l'«intuitus personae» ed esulano da quelli tipici inerenti lo svolgimento del mandato difensivo.

Sul tema sono di recente intervenute anche le Sezioni Unite della Suprema Corte, ribadendo che non ha la facoltà di costituirsi parte civile il sostituto processuale del difensore al quale il danneggiato abbia rilasciato procura speciale per la costituzione di parte civile, salvo che detta facoltà sia stata espressamente conferita nella procura ovvero che la costituzione in udienza avvenga in presenza del danneggiato, (Cass S.U., n. 12213/2017).

In coerenza si è ritenuto che: a) il sostituto del difensore di fiducia può presentare richiesta di patteggiamento se abbia a sua volta ricevuto una specifica delega al riguardo dal difensore sostituito e tale delega sia espressamente prevista nella procura speciale (Cass. IV, n. 16111/2009); b) non è legittimato a formulare richiesta di abbreviato il sostituto del difensore di fiducia a cui sia stata rilasciata procura speciale senza indicazione della facoltà di farsi sostituire per tali specifici incombenti (Cass. II, n. 45328/2013).

Ove una simile richiesta sia comunque presentata, essa deve essere dichiarata dal giudice inammissibile (Cass. I, n. 43240/2009).

Se tale inammissibilità non venga (erroneamente) rilevata, la istanza di rito alternativo proposta da sostituto munito solo di delega a norma dell'art. 102 determina la nullità del procedimento speciale. Tale nullità, assoluta per la riduzione delle garanzie difensive derivanti dalla scelta del rito speciale, è di ordine generale e deve, ai sensi dell'art. 180, essere eccepita nei motivi di appello o, comunque, essere rilevata, anche di ufficio, nel corso del giudizio di secondo grado (Cass. V, n. 3703/2011).

Le pubbliche amministrazioni

La regola generale che vincola la forma della procura speciale all'atto pubblico ovvero alla scrittura privata autenticata viene derogata con riferimento alle pubbliche amministrazioni. Per esse è sufficiente la sottoscrizione del dirigente dell'ufficio territorialmente competente in relazione al luogo in cui si procede, nonché il sigillo dell'ufficio.

La ratio della disposizione è intuitiva: la provenienza della procura da una pubblica amministrazione garantisce, da sola, la sua effettiva provenienza dall'autore apparente e la conformità del suo contenuto al volere dell'organo.

Casistica

In applicazione dei sovra esposti principi si è ritenuto che:

a) è valida la dichiarazione di costituzione di parte civile sottoscritta dal solo difensore di fiducia e recante, in calce, la sola procura "ad litem", con cui erano stati conferiti i poteri di rappresentanza tecnica se la la volontà della parte di farsi rappresentare possa evincersi dall'esplicito riferimento, contenuto nella procura, all'intento di costituirsi (Cass. IV, n. 3445/2019);

b) la revoca del mandato fiduciario non comporta l'automatica revoca della procura speciale, che può essere effettuata soltanto con un atto avente una delle forme prescritte per il conferimento dei poteri, poiché la procura speciale è atto distinto dalla nomina del difensore; e, nel dubbio, il giudice potrà, comunque, verificare l'effettiva persistenza della volontà dell'imputato di farsi rappresentare da colui che non è più suo difensore (Cass. I, n. 35703/2019);

c) è valida, ai fini dell’accesso al rito abbreviato, la procura speciale conferita al difensore "al fine di definire il giudizio con riti alternativi", includendo certamente tale procura la facoltà di richiedere il rito abbreviato senza necessità di ulteriori specificazioni (Cass. II, n. 3881/2019);

d) per proporre ricorso avverso il provvedimento con cui il magistrato competente rigetta l'istanza di ammissione al patrocinio dei non abbienti non è necessario il conferimento di procura speciale ex art. 122 (Cass. IV, n. 48793/2019);

e) per i paesi aderenti alla Convenzione dell'Aja del 5 ottobre 1961, la legittimità della procura speciale rilasciata al difensore deve valutarsi alla stregua delle regole dello Stato in cui viene rilasciata, e non della legge italiana (Cass. II, n. 40394/2015, che ha ritenuto valida una procura autenticata da un notaio inglese, il quale non aveva attestato che la sottoscrizione era stata apposta in sua presenza);

f) inammissibile è la richiesta di rescissione del giudicato presentata, nell'interesse del condannato, dal difensore che non sia munito di procura speciale (Cass. II, n. 40914/2015);

g) il difensore privo di specifica procura speciale non può validamente rinunciare al beneficio della sospensione condizionale della pena (Cass. III, n. 11104/2014 che ha escluso la validità della rinuncia al beneficio proveniente dal difensore munito del solo potere di chiedere la sostituzione della pena detentiva nella corrispondente pena pecuniaria);

h) la domanda di riparazione per ingiusta detenzione può essere proposta solo personalmente o dal soggetto munito della procura speciale, da intendersi quale atto concettualmente distinto dal mero mandato di rappresentanza e difesa in giudizio (Cass. IV, n. 10187/2019);

i) non occorre procura speciale al difensore per proporre opposizione al decreto penale di condanna (Cass. I, n. 41100/2012);

l) è necessaria la procura speciale al difensore per proporre l'istanza di oblazione, che si configura come un diritto personalissimo che implica la rinuncia a far valere la propria difesa (Cass. IV, n. 5814/2004);

m) è inefficace la rinuncia alla prescrizione proveniente dal difensore non munito di procura speciale, anche quando la relativa dichiarazione sia stata avanzata alla presenza dell'imputato. (Cass. VI, n. 12380/2004);

n) è improcedibile l'azione penale quando non sia acquisita in atti la procura speciale notarile rilasciata — dall'amministratore delegato di una società per azioni — in via preventiva per la proposizione della querela (Cass. V, n. 11429/2015).