Codice di Procedura Penale art. 190 bis - Requisiti della prova in casi particolari (1).

Principi generali

La limitazione del diritto alla prova prevista dall'art. 190-bis si riferisce alle ipotesi in cui si proceda per taluno dei delitti di criminalità organizzata indicati dalla disposizione dell'art. 51, comma 3-bis, ovvero per uno dei gravi delitti elencati al comma 1-bis — e cioè per i reati previsti dagli artt. 600-bis, comma 1 c.p. (prostituzione minorile), 600-ter c.p. (pornografia minorile), 600-quater  c.p. (detenzione di materiale pornografico), anche se relativi al materiale pornografico di cui all'art. 600-quater.1 c.p. , 600-quinquies c.p. (iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile), 609-bis c.p. (violenza sessuale), 609-ter c.p. (violenza sessuale aggravata), 609-quater c.p. (atti sessuali con minorenne), 609-quinquies c.p. (corruzione di minorenne) e 609-octies  c.p. (violenza sessuale di gruppo) — qualora l'esame riguardi un testimone minore degli anni diciotto (come da ultimo previsto dalla legge 19 luglio 2019, n. 69, c.d. codice rosso che all’art. 14, comma 3, ha sostituito le parole “anni sedici” con “anni diciotto”) e,in ogni caso, quando l'esame testimoniale richiesto riguarda una persona offesa in condizione di particolare vulnerabilità.

La norma prevede, in riferimento alle indicate ipotesi delittuose, che se la persona di cui si chiede l'esame (testimone o persona imputata in un procedimento connesso) abbia già reso dichiarazioni in contraddittorio con la persona nei cui confronti quelle dichiarazioni dovranno essere utilizzate, in incidente probatorio (Cass. III, n. 10374/2020), o in dibattimento, ovvero dichiarazioni i cui verbali siano stati acquisiti ai sensi dell'art. 238, l'esame può essere ripetuto solo qualora esso abbia ad oggetto fatti o circostanze diverse rispetto a quelle del precedente esame, ovvero se il giudice, o taluna delle parti, lo ritenga necessario sulla base di specifiche esigenze.

In proposito la S.C. ha affermato che è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 190-bis in relazione agli artt. 3, 24 e 111 della Costituzione ed all’art. 6 della Convenzione EDU - nella parte in cui, in presenza di specifiche esigenze, sottrae al contraddittorio dibattimentale la persona offesa maggiorenne dichiarata particolarmente vulnerabile – atteso che tale peculiare regime, di carattere processuale, si giustifica per l’esigenza di prevenire l’usura delle fonti di prova, in tale ipotesi particolarmente stringente, e che si tratta di dichiarazioni provenienti da soggetti già esaminati nel rispetto della oralità e delle regole del contraddittorio, essendo rimessa alla discrezionalità del legislatore la scelta di graduare forme e livelli diversi di contraddittorio purché sia garantito il diritto di difesa (Cass. III, n. 10374/2020).

La previsione derogatoria, dal carattere eccezionale e non estensibile analogicamente, si giustifica anche in ragione della complessità dei processi cui si applica, dunque corrispondendo ad esigenze di economia processuale, nonché, con riferimento ai minori di anni diciotto ed alle vittime in condizioni di particolare vulnerabilità, per la necessità di tutelare la loro integrità psichica, notoriamente messa a dura prova in caso di reiterati esami in sede giudiziale.

In tutte le ipotesi normativamente previste si procede alla mera lettura del verbale, in luogo dell'assunzione della prova dichiarativa.

Per come osservato in dottrina (Melchionda, 862), la norma finisce per realizzare un capovolgimento dell'ordinaria sequenza lettura-escussione, dando prevalenza alla dichiarazione scritta su quella orale, perciò determinando un contraddittorio “sulla” prova anziché “per” la prova.

Presupposti per l'applicazione

Per come in precedenza osservato, la norma dell'art. 190-bis si applica ai testimoni ed alle persone che debbono essere esaminate ai sensi dell'art. 210 (comma 1), nonché ai testimoni minori degli anni diciotto (comma 1-bis).

La giurisprudenza ha affermato – in costanza della precedente disciplina normativa, avente ad oggetto l’esame di un testimone minore degli anni sedici -  che non si applica la disposizione di cui al comma 1-bis dell'art. 190-bis quando è richiesta la ripetizione in dibattimento dell'esame della persona offesa, già sentita in sede di incidente probatorio, divenuta nel frattempo maggiorenne, pur tuttavia precisandosi che, in applicazione delle disposizioni generali di cui all'art. 190, il riascolto è comunque inammissibile per manifesta superfluità della prova quando le circostanze dedotte nella richiesta di esame coincidono con quelle oggetto della precedente escussione (Cass. III, n. 6095/2014).

Accanto agli indicati soggetti, la novella introdotta con il d.lgs. n. 212/2015, ha esteso l'applicazione del comma 1-bis anche alla persona offesa che versa in condizione di particolare vulnerabilità, utilizzando una dizione normativa aperta che, all'evidenza, ne rimette l'individuazione alla valutazione discrezionale del giudice.

Si ritiene, poi, generalmente che la noma si applichi anche al testimone assistito di cui all'art. 197-bis.

Le precedenti dichiarazioni devono necessariamente essere state rese nel contraddittorio con la persona nei cui confronti le stesse saranno utilizzate, e pertanto in dibattimento, in incidente probatorio, nonché in udienza preliminare, quando l'esame si sia svolto nelle forme indicate dagli artt. 498 e 499.

Le dichiarazioni, per diretta formulazione normativa, possono essere state rese anche in altro procedimento, sempre in dibattimento o nel corso dell'incidente probatorio, e sempre in contraddittorio con la persona nei cui confronti devono essere utilizzate, nel caso in cui i relativi verbali siano stati acquisiti ai sensi dell'art. 238.

In tutte le indicate ipotesi, la deroga prevista dall'art. 190-bis può trovare applicazione solo quando il difensore della persona nei cui confronti le dichiarazioni devono essere utilizzate abbia effettivamente partecipato all'esame, altrimenti violandosi il principio tutelato dall'art. 111 Cost.

È stato, poi, precisato che la disciplina prevista dall'art. 190-bis è applicabile anche nell'ipotesi in cui si debba procedere a rinnovazione dell'istruzione dibattimentale per sopravvenuto mutamento della persona del giudice (Cass. VI, n. 20810/2010), oltre che, per espressa indicazione normativa, nelle ipotesi di riunione o rinnovazione del dibattimento in appello ex art. 603, ovvero, ancora, in caso di rimessione del procedimento ex art. 48, comma 5.

Ipotesi di inoperatività della deroga

In ragione dell'espressa dizione normativa indicata, la deroga all'assunzione orale della prova prevista dalla norma dell'art. 190-bis non trova applicazione nelle ipotesi in cui l'esame concerna fatti o circostanze diverse, ovvero se il giudice o taluna delle parti lo ritenga necessario sulla base di specifiche esigenze.

Fatti o circostanze diverse, al pari di specifiche esigenze insorte, costituiscono un qualcosa di non considerato nel precedente esame che rendono la prova “nuova”, così da giustificarne una sua ulteriore acquisizione. La persona viene nuovamente chiamata a deporre sul presupposto che vadano colmate lacune o imprecisioni risultanti dalla prima escussione.

Spetta all'interessato, naturalmente, l'onere di provare l'esistenza dei presupposti giustificativi della nuova assunzione della prova, rendendo inoperante la deroga ex art. 190-bis.

Tale principio è stato reiteratamente ribadito dalla giurisprudenza di legittimità che, ad esempio, ha affermato che l'assunzione dell'esame di persone che abbiano già reso dichiarazioni nei casi previsti dall'art. 190-bis non deve essere disposto solo perché la parte interessata lo abbia richiesto, gravando su quest'ultima l'onere di prospettare le ragioni che rendano necessaria la reiterazione della prova e spettando comunque al giudice di apprezzarne il merito anche alla luce di elementi di fatto eventualmente sopravvenuti (Cass. V, n. 11616/2012).

Ai fini della valutazione dell'istanza di rinnovazione dell'istruzione dibattimentale, mediante l'assunzione della testimonianza di un minore vittima di abusi sessuali già sentito in dibattimento o in sede di incidente probatorio, è necessario che nell'atto di appello siano indicate specificamente le circostanze su cui dovrebbe vertere l'esame ai sensi dell'art. 190-bis, non essendo sufficiente evidenziare genericamente l'utilità di assumerne la testimonianza (Cass. III, n. 24792/2013).

È stato osservato, poi, che la rinnovazione dell'istruzione dibattimentale nel giudizio di appello implica, a norma dell'art. 495, comma 1, che, a fronte dell'ammissione di prove a carico, l'imputato ha diritto all'ammissione delle prove a discarico sui fatti costituenti oggetto delle prime, nel rispetto dei parametri previsti dagli artt. 190 e 190-bis, con esclusione, quindi, delle sole prove vietate dalla legge o manifestamente superflue o irrilevanti (Cass. VI, n. 8700/2013).

La verifica di ammissibilità della richiesta di nuovo esame è rimessa al giudice, a meno che questi non proceda direttamente ex officio, e la decisione è assunta con ordinanza motivata.

È stato espressamente affermato, in proposito, che il provvedimento di ammissione dell’esame dibattimentale dei soggetti che hanno già reso dichiarazioni, previsto dall’art. 190-bis nei procedimenti per taluno dei delitti indicati nell’art. 51, comma 3-bis, richiesto dalle parti in caso di mutamento della composizione del collegio giudicante, è condizionato dall’apprezzamento discrezionale del giudice circa la necessità di un nuovo esame sui medesimi fatti, in relazione alle ragioni che la parte richiedente ha l’onere di specificare e, eventualmente, agli ulteriori elementi di fatto emersi (Cass. VI, n. 29660/2018).