Codice di Procedura Penale art. 271 - Divieti di utilizzazione.

L'inutilizzabilità

Profili generali

La sanzione dell'inutilizzabilità è prevista, in modo generale, dall'art. 191, comma 1, riguardo alle prove acquisite illegittimamente, cioè di quelle che confluiscono nel processo “in violazione dei divieti stabiliti dalla legge”.

Declinazione

Il regime della inutilizzabilità trova applicazione in relazione agli istituti nei quali il legislatore ne ha sancito l'applicabilità, declinandone, - a seconda delle situazioni che va investire -, presupposti e forme.

L'art. 271 costituisce uno degli archetipi della inutilizzabilità, sebbene assuma tipicità ritagliate sulle sue caratteristiche.

Le intercettazioni inutilizzabili

Profili generali

Per la propria natura la sanzione dell'inutilizzabilità interviene necessariamente a valle dell'acquisizione probatoria andandone a colpire “i risultati”.

La finalità sanzionatoria è quella di invalidare quanto, sin ab origine, non poteva essere eseguito essendosi l'intercettazione svoltasi “fuori dai casi consentiti dalla legge” ovvero le modalità a mezzo delle quali essa si è svolta mediante la violazione di norme procedimentali tassativamente indicate (artt. 267 e 268, commi 1 e 3).

Le violazioni indicate dagli artt. 267 e 268, commi 1 e 3, vanno intese come tassative non potendo impropriamente farsi rientrare in essa irregolarità aventi ad oggetto altre disposizioni delle stesse norme indicate - (Cass. VI, n. 33231/2015).

L'omessa indicazione, nel verbale di esecuzione delle intercettazioni, delle generalità dell'interprete di lingua straniera che abbia proceduto all'ascolto, traduzione e trascrizione delle conversazioni, non è causa di inutilizzabilità dei risultati di tali operazioni, essendo tale sanzione prevista solo per i casi tassativamente indicati dall'art. 271 c.p.p.– (Cass. V, n. 7030/2020).

Applicabilità

Rientrano nel perimetro sanzionatorio sopra delineato tutte le intercettazioni che hanno ad oggetto la violazione dei limiti di ammissibilità di cui all'art. 266.

I risultati delle intercettazioni scaturenti da un decreto autorizzativo (o altro) che abbia, ad esempio, mal ponderato le griglie autorizzative non può in alcun modo consentirne l'acquisizione processuale.

Altrettale conclusione la si raggiunge quando delle operazioni non è stato redatto verbale ovvero, in assenza di motivazione congruente, siano stati utilizzati impianti diversi da quelle installati presso la procura della Repubblica.

Con il d.lgs. n. 216/2017 essendo espressamente disciplinate le intercettazioni tra presenti, a mezzo di captatore informatico su dispositivo elettronico mobile, si è reso necessario anche prevedere il divieto di utilizzabilità di tutte quelle acquisite nel corso “delle operazioni preliminari all'inserimento” dello stesso nonché, ovviamente, tutto quanto captato al di fuori del perimetro autorizzato.

In relazione a quest'ultimo, difatti, vi è un implicito rimando alla circostanza che se si procede per delitti diversi da quelli di cui all'art. 51, comma 3-bis e 3-quater, c.p. occorre sempre per le suddette intercettazioni indicare, dettagliatamente, in sede di decreto “i luoghi ed il tempo, anche indirettamente determinati, in relazione ai quali è consentita l'attivazione del microfono” – art. 267, comma 1, novellato.

Nessun intervento è stato disposto con ild.l. n. 161/2019, – se non quello di un ennesimo rimando dell'efficacia delle norme integrative del d.lgs. 216/2017 -, in quanto la “controriforma” dallo stesso introdotta in merito alla procedura per le trascrizioni delle intercettazioni ha volutamente lasciato fuori dal “nuovo” perimetro ogni intervento sanzionatorio optando per una completa rimessione alle prassi di applicabilità  già esistenti e/o che, via via, si andranno a formare.

Si è avuto modo in giurisprudenza di sostenere che la motivazione sull'eccezionale urgenza riguardo all'uso di impiantistica diversa da quella di cui è dotata la procura della Repubblica è assorbente, e soprattutto alternativa, a quella avente ad oggetto l'inidoneità tecnica di quest'ultima con la conseguenza che non viene a maturarsi alcuna inutilizzabilità (Cass. V, n. 22949/2015). 

L'inutilizzabilità degli esiti delle intercettazioni non preclude la possibilità che quanto dalle stesse emerse funga da spunto per approfondimenti investigativi in quanto il tipo di sanzione è diversa da quella di cui all'art. 185 c.p.p. in materia di nullità che trasmette il proprio vizio (nullità) anche agli atti consecutivi – (Cass., V, n. 44114/2019).

Diritto di difesa

L'art. 103, comma 5 prevede uno specifico divieto di intercettazione in merito alle conversazioni ed alle comunicazioni dei difensori in merito al procedimento nel quale sono officiati nonché a quelle che gli stessi intrattengono con le persone da loro assistite.

Il medesimo ambito di tale garanzia, - dettato nel rispetto del principio costituzionale del diritto di difesa -, è riconosciuto anche agli investigatori autorizzati ed incaricati in quello specifico procedimento nonché ai consulenti tecnici ed ai loro ausiliari.

Per tutti questi soggetti la garanzia è strettamente vincolata al mandato professionale ricevuto esulando da quest'ultimo ogni condotta penalmente rilevante.

L'art. 103, ultimo comma, in modo rafforzativo al richiamo che svolge all'art. 271, prevede l'inutilizzabilità delle acquisizione intercettizie svolte in violazione delle prerogative difensive sopra citate.

Il divieto di intercettazioni relative a conversazioni o comunicazioni dei difensori non riguarda “indiscriminatamente tutte le conversazioni di chi riveste tale qualifica, e per il solo fatto di possederla, ma solo le conversazioni che attengono alla funzione esercitata” attesa la ratio del divieto di cui all'art. 103, comma 5, strettamente connessa al rango costituzionale del diritto di difesa (art. 24 Cost.): ne consegue che i colloqui tra l'indagato ed il proprio avvocato, legati da uno stretto rapporto di amicizia, laddove riconducibili non a consigli di natura professionale bensì amicale degli stessi, sono pienamente utilizzabili (Cass. II, n. 24451/2018).

La rilevabilità

Profili generali

L'art. 191, comma 2, sancisce che la inutilizzabilità è rilevabile anche d'ufficio “in ogni stato e grado del procedimento”, ivi compresa la sede di legittimità (art. 606, comma 1, lett. c).

L'intervento del giudice

Riecheggiando il disposto di cui all'art. 191, comma 2, l'art. 271, comma 3 stabilisce che il giudice provvede “in ogni stato e grado del procedimento”.

Il giudice può tanto intervenire d'ufficio sanzionando l'inutilizzabilità quanto essere sollecitato a tal fine, nelle occasioni in cui v'è contraddittorio, su eccezione di parte.

Si è avuto modo, però, di specificare che laddove l'eccezione si fonda su questioni di fatto mai in precedenza dedotte la stessa non può essere rilevata per la prima volta con il ricorso per cassazione  (Cass. III, n. 32699/2015).

Sede cautelare

Nei casi in cui il giudice viene investito da una domanda cautelare basata anche su materiale intercettizio quest'ultimo va valutato sotto il profilo della utilizzabilità e laddove si ragguagli una delle ipotesi previste dalla legge andranno assunti i provvedimenti conseguenti.

Un'eventuale decisione del giudice di prime cure in sede di cautela in tema di utilizzabilità può essere oggetto di gravame da parte del pubblico ministero ed il tribunale del riesame può rivedere l'applicabilità della sanzione.

La tutela del segreto professionale

Soggetti interessati

Mentre l'art. 103 si occupa delle guarentigie strettamente attinenti il mandato difensivo l'art. 271, comma 2, prende in esame le prerogative riconosciute ad alcuni soggetti nell'espletamento del loro ministero, ufficio o professione.

Così come i soggetti elencati (tassativamente) nell'art. 200, comma 1 non possono essere obbligati a rendere testimonianza su quanto sono venuti a conoscenza per le ragioni sopra menzionate altrettanto non possono trovare utilizzazione le intercettazioni aventi il medesimo oggetto.

Così come il divieto di utilizzazione stabilito dall'art. 271, comma 2, cod. proc. pen. non sussiste quando le conversazioni o le comunicazioni intercettate – a prescindere se di valenza diretta o indiretta - non siano pertinenti l'attività professionale svolta dalle persone indicate nell'art. 200, comma 1, cod. proc. pen. e non riguardino di conseguenza fatti conosciuti in ragione della loro professione, così il giudice per renderle utilizzabili deve stabilire se esse siano o meno acquisite nell'ambito del mandato difensivo non avendo rilievo né che quest'ultimo non sia stato formalmente esplicitato né che esso rientri, o meno, nell'ambito penalistico (Cass., V, n. 31548/2021).

Deroga

L'inutilizzabilità ex art. 271, comma 2 trova eccezione sia nel caso in cui i soggetti interessati al mantenimento del segreto abbiano deposto sui medesimi fatti, deposizione che può trovare svolgimento anche in seguito agli accertamenti disposti dall'art. 200, comma 2, sia nel caso in cui essi stessi li abbiano, in qualsiasi altro modo, divulgati.

Così come la deposizione ha luogo nell'ambito del processo per divulgazione deve intendersi quella extra-processuale, cioè ogni occasione in cui quegli stessi soggetti hanno riferito di fatti coperti dal segreto professionale a prescindere dalle modalità con cui ciò abbia trovato concretezza.

La distruzione del materiale inutilizzabile

Profili generali

La distruzione del materiale intercettizio, - già prevista in altre norme del medesimo capo ma in relazione a situazioni processuali differenti -, trova nell'ultimo comma dell'art. 271 una norma di chiusura.

Applicabilità

Tutto quanto è oggetto di dichiarazione di inutilizzabilità da parte del giudice, ai sensi dei commi 1, 1-bis (d.lgs. n. 216/2017) e 2, dell'art. 271 va distrutto ed alle relative operazioni sovraintende la medesima autorità giudiziaria che ha dato luogo alla specifica pronuncia.

Il giudice per le indagini preliminari non può disporre, ai sensi dell'art. 271, comma 3, c.p.p., la distruzione delle intercettazioni dichiarate inutilizzabili in sede di riesame essendo necessaria una decisione sul punto adottata nell'ambito del processo di cognizione ed insuscettibile di successive modifiche (Cass., VI, n. 51021/2019).

Operazioni materiali

Corretto è da intendersi il richiamo, non svolto, ma sistemicamente fondato, a quanto, sul punto, formulato dall'art. 269, comma 3 (vedi commento all'art. 269).

L'intercettazione quale corpo del reato

Profili generali

Specifica eccezione alla distruzione del materiale intercettizio inutilizzabile è quella in cui esso, in modo totale o parziale, costituisce corpo del reato.

Definizione

Il rimando all'art. 253, comma 2, va declinato nel senso che non può darsi luogo alla distruzione della conversazione o comunicazione che rappresenti essa stessa il mezzo mediante il quale il reato è stato commesso.

Utilizzabilità quale corpo del reato

Solo quando la conversazione o la comunicazione intercettata integri ed esaurisca in sé la condotta criminosa essa, unitamente al supporto che la contiene, costituendo corpo del reato può essere processualmente utilizzata  (Cass. S.U., n. 32697/2014).

Casistica

I risultati delle intercettazioni eseguite per mezzo di impianti di una Procura diversa da quella che procede sono pienamente utilizzabili in quanto l'art. 268 c.p.p. non richiede che le attività intercettizie siano effettuate negli impianti della Procura che le ha richieste (Cass., III, n. 47557/2019).

I risultati delle intercettazioni ottenuti a mezzo di un decreto del pubblico ministero del tutto privo di motivazione riguardo alle ragioni circa l'insufficienza o l'inidoneità degli impianti a disposizione della Procura della Repubblica sono affetti da inutilizzabilità patologica, non sanabile dalla scelta del rito abbreviato (Cass., V, n. 25082/2019).

La dichiarazione di inutilizzabilità in materia di intercettazioni, anche laddove assunta dalla Suprema Corte nell'ambito di una pronuncia in sede cautelare,  non vincola il giudice di merito che ben può, in piena autonomia ed in modo scisso da precedenti decisioni, rivisitarla e giungere a conclusioni diverse.. Il giudicato cautelare formatosi in tema di inutilizzabilità attiene solo a quello specifico, ed incidentale, segmento processuale in cui essa è stata statuita senza svolgere alcun ruolo di preclusione  non potendo dispiegare alcun effetto nella fase del merito. In quest'ultima, difatti, vige una totale autonomia di valutazione su ogni questione già precedentemente risolta in sede cautelare : “il giudicato cautelare non può che trovare applicazione in relazione solamente, appunto, alla fase cautelare...stante la netta cesura tra la fase delle indagini preliminari e il giudizio di merito…” – (Cass. III, n. 1125/2021).

Quando la memorizzazione delle conversazioni intercettate è correttamente avvenuta ma, successivamente, il supporto materiale (nastro magnetico) si deteriora, tanto da non renderne possibile la trascrizione, questo non ne comporta l'inutilizzabilità in quanto il contenuto è recuperabile a mezzo degli ordinari mezzi probatori, quali la lettura dei brogliacci e/o l'audizione dei verbalizzanti che hanno udito la conversazione (ovvero trascritto la sintesi) – Cass. II, n. 43930/2022.