Codice di Procedura Penale art. 305 - Proroga della custodia cautelare.

Proroga obbligatoria

In genere

Con riferimento alla proroga concessa per l'espletamento della perizia sullo stato di mente dell'imputato (art. 305, comma 1), l'ordinanza di proroga dei termini di custodia cautelare, disposta dal giudice su richiesta del P.M., ha carattere meramente dichiarativo, strumentale alla sola verifica delle condizioni richieste dalla legge, trattandosi di proroga obbligatoria ed automatica, che non lascia margini di discrezionalità all'intervento del giudice; ne deriva che tale proroga può essere legittimamente disposta anche successivamente all'espletamento della perizia, sempre che il termine di fase non sia scaduto (Cass. I, n. 5022/2000; Cass. I, n. 33364/2005). È stato, però, affermato che i termini di custodia cautelare, sono prorogati per tutto il periodo assegnato per l'espletamento della perizia, indipendentemente dalla circostanza che i suddetti termini siano scaduti o prossimi a scadere entro la data in cui deve essere completata l'attività peritale (Cass. III, n. 39038/2004; Cass. I, n. 17360/2009; Cass. II, n. 25163/2021 ).

Procedimento di merito

L'espressione «procedimento di merito» che figura nel primo comma dell'art. 305 non si riferisce esclusivamente alle fasi del giudizio di merito, ma anche a quelle precedenti (indagini e udienza preliminare), in cui questioni di contenuto, non solo di forma, e quindi propriamente di merito, qual'è quella dell'imputabilità, comunque si agitano, indipendentemente dalla limitatezza delle funzioni assegnate al giudice dell'udienza preliminare. Quantunque, infatti, tale giudice non possa compiere una pregnante valutazione della fondatezza dell'accusa, ma debba contenere il suo intervento nella verifica della congruenza degli elementi di prova addotti dalle parti con l'accusa medesima, è, tuttavia, indubbio che anche nello svolgimento di questa attività egli esplichi una funzione attinente al merito e non soltanto al rito della vicenda giudiziaria di cui si occupa.

Ne discende che legittimamente egli può disporre perizia sullo stato della mente dell'imputato, alla quale consegue de jure la proroga della custodia cautelare per il tempo necessario all'espletamento dell'accertamento peritale (Cass. IV, n. 2087/1996; Cass. I, n. 902/1997).

Anche nell'ambito del procedimento minorile è legittima la proroga dei termini massimi di custodia cautelare per il tempo assegnato per l'espletamento della perizia sullo stato di mente dell'imputato, atteso che le disposizioni relative a tale procedimento non integrano un sistema autonomo, ma si articolano in un insieme di deroghe alle norme del processo ordinario, le quali trovano applicazione per quanto da quelle non previsto espressamente, e tenuto conto che nessuna norma speciale esclude o regola diversamente, rispetto al rito ordinario, gli istituti in esame, esistendo, anzi, piena compatibilità tra la tutela delle esigenze cautelari che li ispira e la disciplina della custodia cautelare propria del procedimento minorile che a tali esigenze espressamente si richiama (Cass. I, n. 36854/2001 ; Cass. III, n. 6938/2018).

Perizia

Atteso il carattere eccezionale dell'istituto della proroga della custodia cautelare nel corso delle indagini preliminari, con conseguente necessità di un'interpretazione rigorosa della norma che lo disciplina, anche quando la proroga sia richiesta con riferimento alla necessità di accertamenti sullo stato di mente dell'indagato, quali previsti dal comma 1 dell'art. 305, deve escludersi che alla «perizia», cui detta ultima disposizione si riferisce, possa essere equiparata la consulenza tecnica disposta dal pubblico ministero ai sensi dell'art. 360.

Rettamente, quindi, verificandosi tale ipotesi, il giudice per le indagini preliminari respinge la richiesta di proroga (Cass. I, n. 6859/1998).

Con la dizione perizia sullo stato di mente dell'imputato deve intendersi non soltanto la perizia finalizzata a verificare l'imputabilità di un soggetto, ma anche quella volta ad accertare la capacità di questi a partecipare coscientemente al processo, ai sensi dell'art. 70, comprendendo in tale nozione anche la capacità dell'imputato di farsi parte attiva, esercitando il diritto di difesa, così come la compatibilità dello stato fisico o mentale con il regime carcerario (Cass. III, n. 31600/2002; Cass. V, n. 46310/2004). (su quest'ultimo accertamento v. sub art. 275, § 5).

Parte della giurisprudenza, afferma che la locuzione normativa «per il periodo di tempo assegnato per l'espletamento della perizia» individua un arco temporale comprensivo di tutti gli adempimenti relativi all'espletamento dell'atto istruttorio, tra i quali deve essere ricompresso anche l'esposizione in udienza da parte del perito degli esiti dei suoi accertamenti, e precisa, altresì, che il termine finale della proroga coincide con quello dell'audizione del perito ovvero con la data dell'udienza all'uopo fissata, per il caso che tale audizione non venga svolta (Cass. I, n. 4011/1999; Cass. II, n. 2015/2000). Altra parte della giurisprudenza, invece, afferma che la proroga dei termini di custodia cautelare per il periodo di tempo assegnato per l'espletamento della perizia sullo stato di mente dell'imputato scade con il deposito in cancelleria dell'elaborato nei termini fissati dal giudice, e non si protrae fino al momento dell'esame del perito nel contraddittorio delle parti. Tale interpretazione è motivata come più aderente alla lettera e alla ratio della norma menzionata di quella assunta da altro precedente orientamento di legittimità, in quanto seguendo tale impostazione, si finirebbe per rimettere l'individuazione del termine finale della custodia cautelare alle «scelte organizzative e di gestione delle udienze» in modo incompatibile con la natura eccezionale dell'istituto della proroga, che incide direttamente sulla libertà personale (Cass. VI, n. 25861/2010 ; Cass. III, n. 44066/2018).

Proroga facoltativa

In genere

La proroga della custodia cautelare nel corso delle indagini preliminari è un istituto di carattere eccezionale, come risulta dalle aggettivazioni della disposizione che la prevede, con riferimento sia alle esigenze cautelari (che devono essere gravi), sia al collegamento tra queste e la proroga (che deve essere indispensabile), sia agli accertamenti da compiere (che devono essere particolarmente complessi). Ne consegue che l'interpretazione di detta disposizione non può che essere quella più rigorosa consentita dal suo tenore letterale, ben individuabile nella necessità di ricercare un giusto contemperamento tra le opposte esigenze del diritto alla libertà dell'imputato, oltre i termini prefissati di durata massima della custodia cautelare e della tutela della collettività, in presenza di concrete peculiarità dell'indagine processuale.

Stante il collegamento logico-sintattico tra gravità delle esigenze cautelari, necessità dello svolgimento dell'accertamento e indispensabilità del protrarsi della custodia cautelare, la sussistenza di gravi esigenze cautelari costituisce condizione necessaria, ma non sufficiente per la concessione della proroga, perché questa deve essere funzionalmente connessa all'ulteriore esigenza del compimento di accertamenti caratterizzati dalla particolare complessità e può, quindi trovare la sua giustificazione solo quando le esigenze cautelari «gravi» rendano, quanto meno, opportuno che tali accertamenti si svolgano in costanza dello stato custodiale dell'indagato (Cass. S.U., n. 12/1995).

Da ultimo, è stato ribadito che la proroga dei termini di durata massima della custodia cautelare, ex art. 305, comma 2, è istituto di carattere eccezionale, che può essere attivato solo quando ricorrano simultaneamente i requisiti delle gravi esigenze cautelari, della necessità di procedere ad accertamenti di particolare complessità, della indispensabilità della protrazione della custodia affinché detti accertamenti possano essere espletati, dovendo il giudice espressamente motivare in relazione a tale ultimo profilo; con la precisazione che i presupposti della proroga vanno valutati ex ante, con riferimento alla situazione esistente al momento dell'adozione del provvedimento, a nulla rilevando che, ex post, gli accertamenti espletati abbiano richiesto breve durata (Cass. VI, n. 434/2020).

Richiesta di proroga

Nel formulare la richiesta di proroga della custodia cautelare, il pubblico ministero ha un dovere di allegazione riguardante non soltanto le ragioni per le quali si rende indispensabile, ai fini della decisione sulla posizione processuale dell'indagato per il quale viene richiesta la proroga, l'accertamento da eseguire, bensì anche quelle dimostrative della complessità dell'accertamento e della circostanza che lo stesso non si sia potuto espletare durante il decorso del periodo normale di custodia cautelare. È stato precisato che non sussiste un principio generalizzato e inderogabile di segretezza delle indagini che impedirebbe al P.M. di rendere palese tutta l'attività d'indagine già svolta e da svolgere, ben potendo essere disposta la discovery quando ciò sia necessario per la prosecuzione delle indagini, e quindi anche allorché si renda necessario richiedere la proroga della custodia cautelare.

In considerazione di tale argomentazione è stata ritenuta manifestamente infondata, in relazione agli artt. 97 e 112 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell'art. 305 prospettata sulla base dell'erroneo presupposto dell'inderogabilità del principio di segretezza delle indagini (Cass. S.U., n. 12/1995).

Esigenze cautelari

Il provvedimento con il quale il giudice accoglie o respinge la richiesta di proroga della custodia cautelare — per consentire alle parti di conoscere le ragioni che lo hanno guidato e di censurarne la legittimità dinanzi al giudice dell'impugnazione — deve essere adeguatamente motivato in riferimento alla specifica individuazione delle esigenze cautelari dotate del carattere della gravità e alla necessità di specifici adempimenti di indagine, che devono essere complessi, assolutamente necessari alla definizione del procedimento e avere diretto riferimento alla posizione processuale dell'indagato nei cui confronti la proroga è stata richiesta.

Di regola le uniche esigenze cautelari che possono venire in rilievo ai fini della proroga sono quelle di natura probatoria, ma che, data la valenza generale dell'istituto operante anche in relazione ai delitti indicati nell'art. 275, comma 3, per i quali esiste la presunzione di una generalizzata gravità delle esigenze cautelari, tale gravità deve essere riferita, quanto meno per questi delitti, non solo alle esigenze di cautela probatoria, ma anche a quelle di cautela finale e sostanziale (Cass. S.U., n. 12/1995). Molta parte della giurisprudenza successiva alla citata pronuncia delle Sezioni Unite, in contrasto con le affermazioni di quest'ultima aveva affermato che gli «accertamenti particolarmente complessi» possono essere anche quelli che si renda necessario compiere a carico di altri soggetti, la cui presunta responsabilità debba essere accertata nel corso della medesima indagine. È stato necessario un ulteriore intervento delle Sezioni Unite per chiarire che gli accertamenti particolarmente complessi ovvero le nuove indagini da compiersi a seguito delle richieste dell'indagato (art. 415-bis, comma 4) che, ai sensi dell'art. 305, legittimano, in una con la sussistenza delle esigenze cautelari, il provvedimento di proroga dei termini della custodia cautelare, devono riguardare specificamente la posizione dell'indagato nei cui confronti la proroga viene richiesta in relazione all'imputazione contestata ovvero, se relativi ad altri, devono essere tali da incidere direttamente su di essa sotto il profilo acquisitivo e probatorio (Cass. S.U., n. 33541/2001). Le stessa pronuncia delle Sezioni Unite da ultimo citata ha anche chiarito che presupposto del provvedimento del giudice per le indagini preliminari, nei casi in cui ricorra la necessità — non ascrivibile ad inerzia colpevole del pubblico ministero — di compiere accertamenti particolarmente complessi ovvero nuove indagini a seguito delle richieste dell'indagato ai sensi dell'art. 415-bis, comma 4, è la sussistenza di una qualsiasi delle esigenze cautelari fra quelle indicate dall'art. 274 dello stesso codice, la quale deve essere tuttavia connotata da una rilevanza ed un'intensità maggiori rispetto a quelle ordinariamente sufficienti per l'applicazione della misura custodiale, con esclusione, comunque, dell'operatività della presunzione di cui all'art. 275 (Cass. S.U., n. 33541/2001).

Si è ritenuto, peraltro, che la richiesta di proroga della custodia cautelare, ex art. 305, non può essere fondata sulla sola considerazione dell'accertata capacità di inquinamento probatorio da parte dell'indagato perché in tal caso ogni tipo di indagine, purché necessaria, la giustificherebbe mentre la proroga, avente carattere eccezionale, va valutata solo in relazione all'attività da compiersi (Cass. I, n. 28497/2004; Cass. III, n. 16130/2008).

Accertamenti

Nel corso delle indagini preliminari la proroga della custodia cautelare è consentita soltanto quando gli accertamenti particolarmente complessi devono essere ancora da espletare ovvero ancora in corso di esecuzione nel momento in cui la proroga viene concessa (Cass. I, n. 9578/2001: (Fattispecie nella quale si è ritenuta illegittima la proroga giustificata con la particolare complessità di una consulenza disposta dal pubblico ministero che risultava tuttavia già espletata al momento dell'udienza camerale in cui era stato adottato il provvedimento « de quo »); con la conseguenza che la proroga non è legittimamente concessa quando il pubblico ministero abbia già spedito l'avviso di conclusione delle indagini preliminari (Cass. I, n. 1295/2007). Secondo Altra giurisprudenza, invece, l'avvenuta emissione dell'avviso di conclusione delle indagini preliminari previsto dall'art. 415-bis, così come non impedisce l'espletamento di ulteriori indagini entro i termini di durata fissati dalla legge o prorogati dal giudice, non impedisce neppure che possa essere avanzata richiesta di proroga dei termini di durata della custodia cautelare, ai sensi dell'art. 305, comma 2 (Cass. Fer., n. 37368/2007; Cass. I, n. 24432/2008); è stato, inoltre, affermato che la richiesta di proroga della custodia cautelare può essere avanzata dal pubblico ministero anche dopo la richiesta di rinvio a giudizio oppure anche successivamente all'emissione, da parte del giudice, del decreto che dispone il giudizio, giacché, rimanendo pur sempre possibile l'effettuazione, da parte dello stesso P.m., dell'attività integrativa di indagine prevista dall'art. 430, non può dirsi che, ai fini dell'art. 305, comma 2 (secondo il quale la richiesta deve collocarsi nel corso delle indagini preliminari), il decreto summenzionato segni necessariamente la cessazione delle indagini stesse; d'altro canto, la richiesta di rinvio a giudizio non ha alcuna incidenza ai fini della scansione delle fasi in relazione alle quali sono contemplati i termini di durata massima della custodia. (Cass. I, n. 769/1993; Cass. VI, n. 4757/1996; Cass. VI, n. 349/1994; Cass. I, n. 38721/2002; Cass. I, n. 4371/2006). Infine, si è ritenuto che tale istituto possa trovare applicazione non solo quando gli accertamenti particolarmente complessi siano ancora da compiere ma anche quando occorra valutare i risultati di accertamenti già eseguiti, ma esclude che tale presupposto ricorra nel caso in cui una simile valutazione sia stata positivamente già effettuata, ed occorra esclusivamente riprodurre in altra forma i risultati di accertamenti già acquisiti e utilizzati a fini processuali, come nel caso delle operazioni di trascrizione di intercettazioni, già utilizzate, sulla base dei cosiddetti «brogliacci» di ascolto, ai fini dell'applicazione di misure cautelari personali (Cass. VI, n. 790/1999). Più in generale, si è affermato che tra le attività investigative di particolare complessità vanno comprese anche le eventuali attività valutative e quelle dirette a rendere utilizzabili, nella successiva fase dibattimentale, i risultati delle indagini svolte (Cass. VI, n. 28268/2003: nel caso di specie, la Corte ha ritenuto legittima la proroga dei termini di custodia cautelare, che era stata concessa in relazione all'espletamento di una rogatoria all'estero finalizzata ad acquisire documenti — in conformità della normativa vigente — da utilizzare in giudizio, a nulla rilevando la presenza, nel fascicolo del pubblico ministero, di copia della medesima documentazione richiesta all'autorità giudiziaria straniera; Cass. II, n. 12811/2013: nel caso di specie, la Corte ha ritenuto legittima la proroga dei termini di custodia cautelare disposta per l'esigenza di esaminare compiutamente un'ingente mole di documenti reperita in sede di perquisizione).

Con l'espressione «accertamenti particolarmente complessi», richiesti quale presupposto per la proroga dei termini di custodia cautelare che siano prossimi a scadere, il legislatore evidenzia la necessità che la proroga venga concessa solo quando, per la particolare complessità degli accertamenti non sia stato possibile, neppure con l'uso della normale diligenza, completare gli accertamenti stessi nel termine di custodia cautelare previsto dalla legge. Il Pubblico ministero è tenuto, a tal fine, a specificare le ragioni per cui non sia stato in grado di espletare gli accertamenti nei termini e ad evidenziare la particolare complessità di quelli ancora da compiere, quanto meno con la generica indicazione quantitativa e qualitativa degli stessi. A sua volta, al giudice per le indagini preliminari è preclusa la possibilità di accordare la proroga qualora il P.M. ometta di allegare le circostanze suindicate che condizionano l'operatività della proroga ovvero sia accertato un colpevole ritardo da parte dello stesso pubblico ministero nel tempestivo adempimento della attività di indagine, non potendosi consentire che l'inerzia degli inquirenti possa giustificare il protrarsi della privazione della libertà personale dell'indagato (Cass. VI, n. 89/1995; Cass. VI, n. 1434/1999).

E' stato precisato che la richiesta di proroga non può essere fondata sulla necessità di utilizzare elementi di prova acquisiti "aliunde" e cioè provenienti da altro procedimento relativo a fatti di reato oggettivamente e soggettivamente diversi, stante la natura eccezionale dell'istituto di cui all'art. 305, comma 2, che ne impone un'interpretazione rigorosamente letterale (Cass. V, n. 3834/2017).

È stata ritenuta legittima la proroga dei termini di custodia cautelare, che era stata concessa in relazione all'espletamento di una rogatoria all'estero finalizzata ad acquisire documenti — in conformità della normativa vigente — da utilizzare in giudizio, a nulla rilevando la presenza, nel fascicolo del pubblico ministero, di copia della medesima documentazione richiesta all'autorità giudiziaria straniera (Cass. VI, n. 28268/2003); mentre, si è affermato che non può ritenersi sufficiente a giustificare la proroga dei termini di custodia cautelare per particolare complessità degli accertamenti da compiere, il mero richiamo ad una «rogatoria in corso», senza alcuna indicazione delle ragioni della sua indispensabilità né di quelle della sua particolare complessità, tale da renderne impossibile l'espletamento entro il normale termine di scadenza della custodia cautelare (Cass. V, n. 10760/2004).

È stato ritenuto legittimo il diniego di proroga da parte del giudice fondato sul rilievo che un esame tecnico balistico da effettuarsi in laboratorio non rappresenta un incombente probatorio di particolare complessità e comunque neppure incompatibile con lo status libertatis dell'indagato (Cass. V, n. 1005/2000).

È sta ritenuta legittima la proroga dei termini di custodia cautelare disposta dal G.I.P. per l'espletamento di accertamenti patrimoniali — per loro natura non semplici — in ordine alla società costituita tra gli indagati (Cass. I, n. 522/1992).

È stata ritenuta corretta la decisione di prorogare i termini di custodia, data la complessità del procedimento, per l'elevato numero degli imputati — 146 — e per la natura e la tipologia dei reati contestati — di criminalità organizzata — e la necessità di trascrivere una congerie imponente di intercettazioni ambientali (Cass. I, n. 617/1994).

È stata ritenuta la legittimità della proroga in riferimento alla complessità delle indagini, determinata dalle implicazioni internazionali dell'attività del sodalizio criminoso al quale apparteneva l'indagato, nonché all'acquisizione recente di imponente documentazione bancaria, e in presenza di gravità delle esigenze cautelari, presunta ex lege a norma dell'art. 275 comma 3 (Cass. I, n. 2986/1994).

Nuove indagini ai sensi dell'art. 415-bs

La proroga della custodia cautelare, nel caso in cui siano state disposte indagini integrative a seguito della richiesta dell'indagato (art. 415 bis, comma 4), può essere concessa dal giudice ove ricorrano i seguenti requisiti: 1) esigenze cautelari la cui gravità renda indispensabile il protrarsi della cautela; 2) prossimità del termine di scadenza della misura cautelare detentiva; 3) impossibilità di compimento delle indagini richieste prima della scadenza dei termini di fase (Cass. III, n. 28719/2011).

Nel corso delle indagini preliminari, la proroga dei termini di custodia cautelare in relazione alle nuove indagini a seguito delle richieste dell'indagato ex art. 415 bis ha come presupposto non già la richiesta espressa di compimento di specifici atti, ma l'indispensabilità delle indagini che ben possono essere promosse per autonoma iniziativa del pubblico ministero, come sviluppo necessario delle prospettazioni e delle produzioni fatte dall'indagato (Cass. II, n. 12990/2006).

Il procedimento

Il contraddittorio

La decisione del giudice per le indagini preliminari sulla richiesta del pubblico ministero di proroga dei termini della custodia cautelare non deve essere adottata con le forme previste dall'art. 127 in quanto a tale procedura l'art. 305 non opera alcun richiamo, ma lascia libero il giudice di utilizzare le forme ritenute in concreto più opportune con l'unico limite della garanzia di un effettivo contraddittorio tra l'accusa e la difesa; la legge richiede dunque solo che la possibilità di tale contraddittorio venga assicurata, in forma orale o cartolare, ed a nulla rileva che poi, in concreto, esso non si sia esplicato.

Ne consegue che qualora il giudice ritenga di fissare l'udienza camerale, previ opportuni avvisi al pubblico ministero ed al difensore, nessun altro obbligo gli incombe e la concreta mancanza del contraddittorio dovuta all'assenza di una o di entrambe le parti non riveste alcuna rilevanza giuridico-processuale (Cass. I, n. 33038/2011).

La Corte cost.n. 434/1995 ha ritenuto che la inapplicabilità delle disposizioni dell'art. 127 per il procedimento in camera di consiglio, alla decisione del giudice per le indagini preliminari sulla richiesta del pubblico ministero di proroga dei termini della custodia cautelare — riguardo alla quale, per evidenti ragioni di celerità, l'impugnato art. 305, comma 2, si limita a prescrivere che siano sentiti il pubblico ministero e il difensore — non impedisce che le essenziali esigenze di un effettivo, anche se necessariamente semplificato, contraddittorio, siano egualmente salvaguardate. Infatti, in base ai principi affermati in proposito, da ultimo, dalle Sezioni unite della Corte di cassazione, sulla scia di altre pronunce dello stesso giudice di legittimità, deve ritenersi — con una interpretazione della norma aderente al dettato dell'art. 24 Cost. per cui il contraddittorio è cardine del vigente sistema processuale — che, stante l'eccezionalità dell'istituto della custodia cautelare (confermata dalle nuove disposizioni introdotte con la legge n. 332/1995), al pubblico ministero incomba il dovere di allegare non soltanto le ragioni della indispensabilità e della complessità dell'accertamento (in relazione alla posizione processuale dell'indagato) per cui lo stesso art. 305, comma 2, consente che la proroga sia richiesta, ma anche i motivi per cui non lo si è potuto compiere durante il decorso ordinario della misura, in modo che la parte, prendendone tempestivamente cognizione, sia posta in grado, entro un congruo termine rimesso alla prudente valutazione del giudice, di esaminare gli atti e allestire le difese. Vanno quindi respinte, in quanto fondate su un non condivisibile presupposto, le censure di incostituzionalità formulate al riguardo in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., dell'art. 305, comma 2 in parte qua.

Pur essendo consolidata la giurisprudenza in tema di inapplicabilità della procedura camerale di cui all'art.127, tuttavia, si è affermato che il difensore deve essere posto in grado, con congruo anticipo, di interloquire sulla richiesta avanzata dal pubblico ministero, per cui il giudice è comunque obbligato ad assicurare, nelle forme ritenute in concreto più opportune, una effettiva possibilità di contraddittorio (orale o cartolare), e deve escludersi che valga a costituire adempimento di tale obbligo la sola notifica al difensore della richiesta del pubblico ministero, senza indicazione del tempo e del modo in cui deve attuarsi l'intervento della difesa. In applicazione di tale principio la giurisprudenza ha ritenuto nullo, per violazione dei diritti della difesa, ai sensi degli artt. 178, lett. c, e 180, un provvedimento di proroga della custodia cautelare preceduto dalla notifica, effettuata due giorni prima, della relativa richiesta ai difensori (Cass. I, n. 34105/2001; Cass. I, n. 38409/2002).

Secondo un orientamento giurisprudenziale, non costituisce motivo di nullità dell'ordinanza adottata dal g.i.p. l'omesso avviso di fissazione dell'udienza camerale ad uno dei due difensori di fiducia nominati dall'indagato, poiché la norma, nella sua formulazione letterale («sentito...il difensore»), esclude la necessità delle varie formalità stabilite per le udienze in camera di consiglio dall'art. 127 e l'unico limite della garanzia di un effettivo contraddittorio richiesto dall'art. 305 è rappresentato dalla possibilità che un contraddittorio venga comunque assicurato, sia pure in forma orale o cartolare, a nulla rilevando che poi, in concreto, esso non si sia esplicato o non si sia esplicato con quella pienezza e quella completezza che sono tutelate, quando l'indagato ha provveduto alla nomina di due difensori (Cass. I, n. 41757/2002). Tale orientamento si pone in contrasto con altre pronunzie della Suprema Corte, che, invece,  affermano che l'omessa notifica a uno dei due difensori dell'indagato della data di deliberazione in camera di consiglio sulla richiesta del P.M. di proroga della custodia cautelare dà luogo alla nullità del procedimento camerale dinanzi al giudice per le indagini preliminari e, conseguentemente, del provvedimento di proroga, nullità che è a cosiddetto regime intermedio, sia che si proceda con il rito di cui all'art. 127, sia che si proceda con la massima libertà di forme (Cass. II, n. 4798/1992; Cass. I, n. 96/1994; Cass. S.U., n. 6/1997).

Il giudice, prima di provvedere sulla richiesta di proroga dei termini di custodia cautelare, ha l'obbligo di sentire il pubblico ministero e il difensore, ma non la parte personalmente, non essendo questa annoverata tra i soggetti che la norma indica quali contraddittori necessari. Invero nel procedimento incidentale de quo ciò che acquista decisivo rilievo è l'aspetto della difesa tecnica, per cui nessun avviso dell'udienza deve essere dato all'indagato (Cass. II, n. 5908/1992; Cass. I, n. 244/1994).

L'ordinanza

La proroga dei termini di custodia cautelare deve intervenire prima che essi siano scaduti. È insito nel concetto di proroga, intesa quale differimento della scadenza di un termine, che, alla data del relativo provvedimento, tale scadenza non sia verificata ed il termine sia ancora in corso. Ovviamente questa nozione ben può essere modificata dalla disciplina e gli specifici istituti giuridici cui si riferisce la proroga, ma nessuna norma in tal senso è dato rinvenire per quanto riguarda la proroga della custodia cautelare, in quanto l'art. 305 non riproduce la formula dell'art. 406, secondo la quale, in tema di proroga dei termini delle indagini preliminari, l'ordinanza del giudice può ben essere adottata anche dopo la scadenza del termine da prorogare, purché la relativa richiesta del pubblico ministero sia stata formulata prima. Pertanto, per resistere alla richiesta di proroga di una misura cautelare personale detentiva è rituale opporre, a modo di eccezione riconvenzionale, la già verificata consumazione dei termini massimi di custodia, anche secondo il meccanismo di cui al comma 3 dell'art. 297, in quanto l'attualità del decorso del termine costituisce un presupposto della richiesta di proroga, la quale, altrimenti, si risolverebbe nell'adozione di un nuovo provvedimento cautelare elusivo dei limiti e delle condizioni di cui all'art. 307. Peraltro, soltanto il deposito in cancelleria, e non anche la notifica, dell'ordinanza di proroga deve precedere la scadenza del termine stesso. Il concetto di proroga, infatti, quale prolungamento di un termine ancora in corso, implica di per sé l'anteriorità, rispetto a tale scadenza, soltanto del primo adempimento, che attiene al concreto esercizio del potere, e non anche del secondo, che riguarda la mera comunicazione del provvedimento (Cass. II, n. 3581/1994; Cass. VI, n. 421/1995).

L'impugnazione dell'ordinanza

Avverso l'ordinanza di cui al comma 1 dell'art. 305 è ammesso solo il ricorso per cassazione per espresso disposto dell'ultima parte del medesimo comma, in conformità al carattere dell'ordinanza medesima, meramente dichiarativa, strumentale alla sola verifica delle condizioni richieste dalla legge.

Avverso l'ordinanza di cui al comma 2, invece, in considerazione della valutazioni discrezionali affidate al giudice, è ammesso l'appello davanti al tribunale della libertà (art. 310), trattandosi di un mezzo generale di impugnazione «contro le ordinanze in materia di misure cautelari personali», con l'eccezione dei provvedimenti suscettibili di riesame.

In caso di appello, la cognizione del giudice rimane circoscritta ai punti della decisione così come investiti dai motivi proposti e il giudice non può confermare la proroga dei termini di custodia cautelare per essere in corso accertamenti di particolare complessità per ragione diversa da quella indicata nell'ordinanza impugnata e criticata nei motivi di appello e cioè valorizzando la complessità della valutazione degli atti di indagini già esauriti (Cass. VI, n. 3924/1996).

Una volta impugnato il provvedimento di proroga della custodia cautelare, l'imputato detenuto conserva interesse a farne valere l'illegittimità nel procedimento di impugnazione anche quando, prima della scadenza del termine prorogato, sia intervenuto il decreto che dispone il giudizio — a seguito del quale divengono operanti ulteriori, autonomi e diversi termini di custodia — giacché l'eventuale accoglimento delle ragioni di gravame, comportando la cessazione di efficacia della misura custodiale, ne determinerebbe la scarcerazione, ora per allora. Infatti, la disposizione di cui all'art. 305, che disciplina la proroga della custodia cautelare, debba essere letta in stretto collegamento con quella di cui all'art. 303, alla stregua della quale l'attivazione dei termini della fase successiva presuppone che non siano già decorsi quelli della fase precedente e che, perciò, l'indagato non abbia conseguito il diritto alla scarcerazione automatica (Cass. S.U., n. 33541/2001).

Rapporti con altri istituti

Con i termini di durata delle indagini preliminari

La proroga della custodia cautelare può essere disposta ancorché sia prossimo a scadere il termine di conclusione delle indagini preliminari perché fra questo termine e il termine di scadenza della custodia cautelare e fra le rispettive proroghe non sussiste alcun rapporto di pregiudizialità e la scadenza del primo non comporta né la decadenza dalla potestà di chiedere l'archiviazione o di esercitare l'azione penale, né la estinzione della custodia cautelare già applicata, ma soltanto l'inutilizzabilità degli atti di indagine compiuti dopo la scadenza del termine stesso, secondo il disposto dell'art. 407, comma 3 (Cass. V, n. 2156/1992; Cass. VI, n. 3046/1991).

Con la sospensione dei termini di durata della custodia cautelare

Gli artt. 304, comma 2 e 305, disciplinano ciascuno un istituto diverso: quello della sospensione dei termini e quello della proroga della custodia cautelare. Il primo, che attiene al giudizio, dà luogo ad un prolungamento di durata ex ante indeterminata e riguarda sia i termini intermedi di fase, sia il termine di durata complessiva di cui all'art. 303, comma 4.

Il secondo che concerne le indagini, opera per un periodo di tempo determinato e riguarda solo il termine di fase delle indagini preliminari. In ragione di tale diversità, il requisito che i termini siano prossimi a scadere, previsto solo in relazione alla proroga dell'art. 305, comma 2, non è estensibile alla sospensione (Cass. V, n. 1284/1995).

Con la rinnovazione

La proroga richiede la sussistenza di ‘‘gravi' esigenze cautelari, di qualsiasi tipo, congiunte alla necessità di accertamenti particolarmente complessi o di investigazioni richieste dall'indagato (pur se non vi sia pericolo di inquinamento probatorio).

La rinnovazione è, secondo il significato proprio del termine usato dal legislatore, una mera reiterazione della misura e, quindi, presuppone la persistenza dell'unica esigenza che ne costituiva l'originario fondamento (situazione di concreto ed attuale pericolo per l'acquisizione o la genuinità della prova), senza che siano richiesti connotati di speciale ‘‘gravità'' (Ambrosino, 2609).

In tema di rinnovazione della misura cautelare, i limiti richiamati nell'art. 301, comma 2, sono quelli temporali massimi previsti dal successivo art. 305 per l'istituto della proroga.

Ne consegue che entrambi gli istituti, l'uno indipendentemente dall'altro, costituiscono titolo idoneo a protrarre — entro il termine di fase di cui all'art. 303, comma 1, incrementato non oltre la metà — la custodia cautelare, anche in deroga al termine ordinario (Cass. I, n. 35687/2003).