Codice di Procedura Penale art. 391 octies - Fascicolo del difensore 1 .

Il fascicolo del difensore

Principi generali

Con la norma in esame si disciplina la formazione di un ulteriore fascicolo, oltre a quello del P.m. e del giudice: il fascicolo del difensore. La norma è di certo tra le più significative introdotte dalla l. n. 397/2000. Nella Relazione della Commissione giustizia del Senato si legge che con la creazione del fascicolo del difensore si è voluto adeguare «il corredo delle parti private a quello del p.m. Finalmente anche su tale versante vi è stato il riconoscimento di un ruolo che non ha soltanto valore simbolico. Quindi il difensore dell'imputato è dotato di un fascicolo in cui è inserita la sua documentazione utilizzabile [...] per le contestazioni nell'esame testimoniale e nelle letture».

Dall'esame della norma processuale emerge che l'attività investigativa del difensore può riguardare sia indagato, sia la persona offesa che gli altri soggetti coinvolti, donde i diritti affermati nella norma in esame sono riconosciuti indistintamente a tutte le parti private.

L'art. 391-octies attribuisce alla difesa soltanto la facoltà di depositare gli elementi di prova favorevoli, frutto della attività svolta in base alla nuova normativa sulle indagini difensive. Ogni indagato può disporre nella sua difesa di un fascicolo del difensore, con la conseguenza che nel simultaneus processus i fascicoli difensivi possono essere tanti quante sono le parti private e gli indagati i cui difensori abbiano svolta attività di indagine difensiva.

Modalità operative: la presentazione diretta al giudice

L'art. 391-octies prevede due ipotesi per attivare l'interlocuzione con il Gip. La prima ipotesi consente di partecipare attivamente al contraddittorio: l'altra permette di anticipare la decisione del giudice. Ed invero, il comma 1 disciplina la possibilità, riconosciuta sia nella fase delle indagini preliminari che in quella dell'udienza preliminare, di esibire la documentazione difensiva quando la decisione deve essere emessa nel contraddittorio: il difensore, in questo caso, può presentare direttamente al giudice gli elementi di prova, di cui sia in possesso, a favore del proprio assistito.

Il comma 2, invece, consente la presentazione al Gip anche a prescindere dall'instaurazione del contraddittorio, in modo cioè che il giudice possa utilizzare il materiale difensivo al momento opportuno, ossia quando debba decidere in assenza della parte assistita. Sul punto è agevole osservare come la previsione normativa sia indubbiamente migliorativa rispetto all'art. 38 disp. att. dove la possibilità di una «presentazione diretta al giudice» era limitata soltanto alle ipotesi in cui fosse necessario adottare un provvedimento da parte del giudice, laddove invece era da escludersi che la difesa potesse produrre documentazione in via preventiva e in maniera svincolata dall'adozione di una decisione.

Unico presupposto per l'esercizio della produzione “preventiva” è costituito dalla conoscenza da parte del difensore di un procedimento penale.

Quanto al giudice, è indubbio che la norma processuale ne ampli la sfera di conoscenza, potendo questi contare su elementi di conoscenza destinati ad accrescersi durante le indagini, in tal modo ponendolo nelle migliori condizioni di decidere al momento opportuno, in tal modo controbilanciando l'invasività della presenza del P.M.

Per tale ragione è stato considerato illegittimo il provvedimento con cui il G.u.p. aveva dichiarato l'inutilizzabilità delle indagini difensive depositate il giorno successivo alla prima udienza, considerato che il principio della continuità investigativa trova applicazione anche con riguardo alla parte privata, con la conseguenza che — in virtù del combinato disposto degli artt. 327-bis, comma 2, 442, comma 1-bis, 419, comma 3, 421, comma 3 e 391-octies — le indagini difensive possono essere svolte in qualsiasi stato e grado del procedimento, costituire oggetto di indagini suppletive ed essere prodotte «in limine» e nel corso dell'udienza preliminare, fatto salvo il diritto delle controparti di esercitare il contraddittorio sulla prove non oggetto di preventiva «discovery» (Cass. V, n. 23706/2006).

Tuttavia, si è puntualizzato che il giudice dell'esecuzione, chiamato a decidere sull'istanza con la quale il condannato, a mezzo del proprio difensore, chieda l'autorizzazione a svolgere attività investigativa finalizzata a richiesta di revisione, ai sensi dell'art. 327-bis, legittimamente perviene a decisione di rigetto, nei casi in cui si tratti di istanze meramente esplorative ovvero mirate ad accertamenti che appaiano, all'evidenza, superflui o inidonei a determinare modificazioni sostanziali del quadro probatorio (Cass. I, n. 44591/2018).

Modalità operative: la possibilità di interloquire direttamente con il P.M.

Il disposto dell'art. 391-octies prevede, da un lato, la possibilità di adire direttamente il giudice e, dall'altro, quella di rivolgersi al P.m. Spetta al difensore ovviamente esercitare l'opzione, che dipenderà dall'obiettivo che lo stesso intende perseguire e dalla “strategia difensiva”. A titolo esemplificativo, sarà opportuno interloquire direttamente con il P.m. se il dominus dell'eventuale provvedimento in quella fase è rappresentato dal P.m. (caso classico istanza di revoca di un sequestro; istanza finalizzata ad ottenere il consenso per un patteggiamento; istanza di archiviazione del procedimento penale) laddove, invece, potrebbe rivelarsi utile l'interlocuzione diretta con il giudice per le indagini preliminari laddove il P.m., ad esempio, abbia già formalizzato la richiesta di archiviazione del procedimento. In definitiva, sarà utile rivolgersi al Gip in tutti quei casi in cui è questi a dover adottare una decisione — in contraddittorio o de plano — come ad esempio nel caso in cui il P.M. abbia trasmesso al Gip con parere contrario la richiesta di dissequestro avanzatagli dalla difesa.

In tema di investigazioni difensive, si noti peraltro che le dichiarazioni raccolte dal pubblico ministero, ai sensi dell'art. 391-bis comma 10, da colui che si sia rifiutato di rispondere al difensore, costituiscono a tutti gli effetti atti del pubblico ministero, con il conseguente inserimento nel fascicolo del P.m. e non in quello del difensore (Cass. III, n. 21092/2007).

La custodia del fascicolo del difensore: risvolti sulle misure cautelari

Quanto destinato a confluire nel fascicolo del difensore deve essere depositato in originale, salva la facoltà per il difensore di richiederne la restituzione sostituendo gli originali con le copie. Detta documentazione viene inserita nel fascicolo del difensore formato durante le indagini preliminari e custodito presso l'ufficio G.i.p. sino al termine delle indagini.

La presentazione del fascicolo del difensore al g.i.p. può assumere rilievo processuale in ordine alle conseguenze della mancata valutazione.

Il fascicolo del difensore può assumere un ruolo essenziale nel procedimento relativo alle misure cautelari, considerata la rilevanza che eventuali investigazioni difensive possano determinare le scelte del giudice in ordine all'applicazione di misure cautelari. Ed infatti: a) l'art. 292 prevede espressamente al comma 2-ter che l'ordinanza è nulla se non contiene la valutazione degli elementi a carico e a favore dell'imputato, di cui all'articolo 358, nonché all'articolo 327-bis; b) la lett. c-bis) aggiunge poi che l'ordinanza cautelare del G.i.p. deve contenere “l'esposizione e l'autonoma valutazione dei motivi per i quali sono stati ritenuti non rilevanti gli elementi forniti dalla difesa...”.

In giurisprudenza si è chiarito, ad esempio, che nel procedimento conseguente all'appello proposto dalla difesa contro l'ordinanza reiettiva della richiesta di revoca della misura coercitiva è legittima l'ammissibilità della documentazione relativa ad elementi probatori nuovi riguardanti lo stesso fatto, acquisita anche all'esito di indagini difensive, sempre che tale produzione rientri nell'oggetto dei motivi di impugnazione, i quali hanno la funzione di determinare e delimitare l'oggetto del giudizio del procedimento de quo,che mantiene la natura di mezzo di gravame (Cass. III, n. 2924/2006).

La giurisprudenza di legittimità ha invece chiarito che: a) l'obbligo dell'Autorità procedente di trasmettere al Tribunale del riesame, oltre agli atti di cui all'art. 291, comma 1, anche «tutti gli elementi sopravvenuti a favore della persona sottoposta alle indagini» va circoscritto a quegli atti, documenti o risultanze acquisiti dalla stessa Autorità e di cui la difesa non ha l'immediata disponibilità, sicché non rientrano in tale novero i risultati favorevoli delle investigazioni difensive, i quali, essendo nella piena disponibilità del difensore, possono essere presentati dal medesimo «direttamente» al giudice, secondo l'espressa previsione dell'art. 391-octies, con l'effetto che la rappresentazione delle ragioni fondate su detti risultati investigativi finisce con il trovare, comunque, compiuta realizzazione nel procedimento di riesame, dove ha piena applicazione il principio del contraddittorio processuale (Cass. VI, n. 19502/2003; Cass. I, n. 6618/2008; Cass. I, n. 10276/2010; Cass. IV, n. 9892/2015); b) la sanzione di perdita di efficacia della misura cautelare prevista dall'art. 309 comma 5, si applica esclusivamente nei casi in cui il P.m. abbia omesso di trasmettere al tribunale del riesame atti favorevoli all'indagato da lui non conosciuti né conoscibili e, pertanto, non è applicabile nel caso di mancata trasmissione della documentazione relativa alle investigazioni difensive (Cass. II, n. 9952/2005).

Il diritto di accesso al fascicolo da parte del P.M.

La norma processuale in esame prevede, al comma 3, che il P.m. può visionare o estrarre copia della documentazione soltanto prima che venga adottata una decisione nel contraddittorio delle parti. Ne discende, quindi, l'impossibilità per l'organo dell'accusa di consultare il fascicolo del difensore in tutti gli altri casi. Non è tuttavia previsto come il P.m. venga a conoscenza della presenza di documentazione a difesa. Deve, pertanto, ritenersi che sia onere della cancelleria del G.i.p. avvisare la segreteria del P.M. dell'esistenza di atti a difesa.

La facoltà di accesso al fascicolo del difensore, si noti, riguarda solo il P.m. e non anche le eventuali altre parti processuali, che, dunque, verranno a conoscenza della documentazione difensiva solo nel momento in cui il fascicolo difensivo confluirà in quello del P.m.

La confluenza del fascicolo difensivo in quello del P.M.

Il fascicolo del difensore è destinato a confluire in quello del p.m. prima del passaggio alla fase del giudizio. L'art. 391-octies, comma 3, in particolare prevede infatti che dopo la chiusura delle indagini preliminari il fascicolo del difensore è inserito nel fascicolo di cui all'articolo 433. Nella prassi i due fascicoli rimangono fisicamente separati sino al momento del rinvio a giudizio; successivamente, allorquando si provvede a formare il fascicolo del dibattimento, gli atti residuali dell'accusa e della difesa vengono inseriti in un unico fascicolo che rimane depositato nella segreteria della Procura della Repubblica. Pur essendo inserito nel fascicolo del P.m., il fascicolo difensivo mantiene una propria autonomia ed individualità, essendo infatti previsto che l'ulteriore attività investigativa c.d. integrativa compiuta dopo il rinvio a giudizio e utilizzata ex art. 430 per formulare le richieste di prova al dibattimento deve essere inserita ancora una volta nel «fascicolo del difensore», sebbene questo sia ormai confluito in quello del P.m.

Tuttavia, la giurisprudenza di legittimità ha di recente chiarito che la violazione dell'obbligo di immediato deposito della documentazione relativa all'attività integrativa di indagine del difensore, sebbene difetti di una specifica sanzione processuale, attribuisce al giudice del merito il compito di impartire le opportune disposizioni affinché la pubblica accusa sia reintegrata nelle sue prerogative, previa adozione degli opportuni provvedimenti che, se adeguatamente motivati, sono insindacabili in sede di legittimità (In motivazione la S.C. affermato che, per parità processuale, non vi è alcuna specifica ragione per escludere la simmetrica applicazione della giurisprudenza in tema di attività integrativa di indagine del p.m. anche quella posta in essere dal difensore: Cass. III, n. 51830/2018).

La norma processuale non si preoccupa dei processi che vengono celebrati senza udienza preliminare (atteso che solo in quella sede si verifica la formazione in contraddittorio del fascicolo ex art. 433), ossia i processi a citazione diretta (art. 553) oppure secondo il rito direttissimo (art. 450, comma 4). In tali ipotesi poiché è la segreteria del P.m. a predisporre il fascicolo per il dibattimento, il rischio è che non il giudice del dibattimento non conosca il fascicolo del difensore, depositato nella fase delle indagini preliminari nella cancelleria del G.i.p.

L'obbligo di valutazione delle indagini difensive

Gli elementi di prova raccolti dal difensore ai sensi dell'art.391-bis sono equiparabili, quanto ad utilizzabilità e forza probatoria, a quelli raccolti dal pubblico ministero e, pertanto, il giudice al quale essi siano stati direttamente presentati ai sensi dell'art.391-octies non può limitarsi ad acquisirli, ma deve valutarli unitamente a tutte le altre risultanze del procedimento, spiegando — ove ritenga di disattenderli — le relative ragioni con adeguato apparato argomentativo (Cass. II, n. 13552/2002). Ciò comporta, ad esempio, l'annullamento con rinvio, per mancanza di motivazione, dell'ordinanza del tribunale del riesame che, a fronte di dichiarazioni prodotte dalla difesa a conferma di un alibi, si limiti ad osservare che la loro effettiva attendibilità debba essere verificata dall'autorità giudiziaria procedente.

La giurisprudenza, dunque, è dell'idea che la presentazione al giudice degli elementi di prova raccolti dal difensore a favore del proprio assistito ne implica non solo l'acquisizione ma anche la valutazione con il conseguente obbligo, ove siano disattesi, di motivazione circa le ragioni della ritenuta minore valenza rispetto alle altre risultanze processuali (Cass. II, n. 28662/2008; Cass. VI, n. 7070/2010).

Casistica

Il fascicolo del difensore: riepilogo

Con riferimento alla disciplina dettata dall'art. 391-octies, il codice di rito:

a) facoltizza il difensore, nel corso delle indagini preliminari e nell'udienza preliminare, a presentare direttamente al giudice gli elementi di prova a favore del proprio assistito;

b) tale facoltà è esercitabile anzitutto quando il giudice deve adottare una decisione con l'intervento della parte privata;

c) tale facoltà è altresì prevista, nel corso delle indagini preliminari, quando il difensore venga a conoscenza di un procedimento penale, anche quando il giudice non deve adottare una decisione con l'intervento della parte privata;

d) è possibile in ogni caso per il difensore presentare al P.M. direttamente gli elementi raccolti;

e) la documentazione delle indagini difensive redatta e depositata in forma di documento analogico va depositata in originale, mentre il deposito di copie è possibile solo se il difensore richiede la restituzione dell'originale;

f) la documentazione è inserita nella parte del fascicolo informatico riservata al difensore, salvo che quella redatta e depositata in forma di documento analogico che va inserita nel fascicolo del difensore, formato e conservato presso l'ufficio del G.i.p.;

g) dopo la chiusura delle indagini preliminari il fascicolo difensivo confluisce nel fascicolo del P.m.

h) si noti che il P.m. può prendere visione ed estrarre copia della documentazione prodotta dal difensore prima che venga adottata una decisione su richiesta delle altre parti o con il loro intervento.