Codice di Procedura Penale art. 392 - Casi. [ 391 bis 11 ]

Generalità

Presupposti, ambiti di applicazione e soggetti legittimati

L'incidente probatorio costituisce un meccanismo del tutto nuovo rispetto allo scenario tradizionale del processo all'acquisizione di prove non rinviabili al dibattimento. Gli atti acquisiti nel corso dell'incidente probatorio sono pienamente utilizzabili ai fini del giudizio in quanto assunti nella garanzia del contraddittorio realizzata con la previsione della partecipazione necessaria all'incidente probatorio del p.m. e del difensore dell'indagato e/o dell'imputato, davanti ad un giudice terzo (g.i.p. o g.u.p).

Il legislatore delegato, nel dare concreta attuazione alla direttiva n. 40 l. n. 81/1987 (legge delega), ha ritenuto opportuno determinare in maniera espressa non solo l'elenco tassativo delle fattispecie probatorie in cui è consentito il ricorso alla procedura incidentale, ma anche i criteri in base ai quali stabilire l'indifferibilità dell'atto ascrivibile ad ognuna delle classi normativamente indicate, con conseguente esclusione dell'applicazione estensiva o analogica dei “casi” indicati dall'art. 392, comma 1, anche se tale affermazione incontra delle resistenze in dottrina.

Secondo il tradizionale schema, si riteneva che nel vigente sistema processuale, l'istituto dell'incidente probatorio fosse preordinato a consentire alle parti principali durante la fase delle indagini preliminari l'assunzione di prove indispensabili per l'accertamento dei fatti onde garantire l'effettività del loro diritto alle prove che sarebbero altrimenti perdute in tutti quei casi in cui — secondo l'elencazione originaria dell'art. 392 — si prevedeva che non siano differibili al dibattimento per le condizioni della persona da esaminare o perché soggette a perdita di genuinità (lettere da a) a e), o perché il loro oggetto è inevitabilmente esposto a modificazione (lettera f), o perché ricorrono particolari ragioni di urgenza (lettera g) o, infine, perché il loro rinvio pregiudicherebbe la concentrazione del dibattimento (comma 2).

L'art. 392 ha subito sostanziali modifiche mediante una serie di interventi legislativi che hanno ampliato il perimetro operativo dell'istituto, l'ultimo dei quali, introdotto dal d.lgs. 212/2015 (che ha dato attuazione alla direttiva 2012/29/UE che istituisce norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato), ha reso possibile l'anticipazione dell'assunzione della prova anche con riferimento all'audizione di persone che versano in condizione di particolare vulnerabilità, non essendo più ancorato l'incidente probatorio a quei rischi in qualche modo impliciti nella qualità (minore dei 16 anni) del teste, ma piuttosto alla precisa scelta di anticipare, nei procedimenti per reati che in qualche modo — o in considerazione della tipologia dell'illecito o in ragione delle particolari modalità della vicenda — si caratterizzano per la particolare posizione di vulnerabilità della persona offesa, la formazione della prova, sottraendola all'immediatezza con il giudice della decisione.

Secondo quanto generalmente affermato la “non rinviabilità” costituisce, almeno in origine, il connotato tipizzante dei vari casi, in cui l' art. 392 consente il ricorso all'incidente probatorio. Nei successivi interventi legislativi, il concetto di non rinviabilità ha assunto connotazioni ulteriori e diverse rispetto a quelle che potevano evincersi dall'originario art. 392, estendendosi la valenza di prova «non rinviabile» non solo a quella non differibile per ragioni materialmente concrete ma anche "quella che viene semplicemente qualificata tale dal legislatore attraverso una forma di presunzione assoluta.

Quanto ai soggetti legittimati, non c'è dubbio che la possibilità di richiedere l'incidente probatorio spetti al P.M., all'indagato, all'imputato ed al difensore di entrambi.

Si noti che per la giurisprudenza della Cassazione non comporta alcuna invalidità dell'incidente probatorio l'omessa indicazione delle parti offese e dei loro difensori nella copia della richiesta di incidente probatorio predisposta dal P.m. per la notifica alle parti, se tale indicazione è contenuta nell'originale depositato nella cancelleria del g.i.p. (Cass. I, n. 40000/2013). Diversamente, la persona offesa dal reato, salvo quanto ora previsto in relazione alla speciale ipotesi di incidente probatorio nell'ambito delle indagini difensive (v., infra, sub art. 394) non è titolare di alcun potere di iniziativa autonoma, potendo unicamente chiedere al p.m. di promuovere un incidente probatorio, la parte civile e le altre parti private, oltre ovviamente al p.m. e all'imputato, devono, invece, ritenersi autonomamente legittimate alla richiesta anticipata della prova in sede di udienza preliminare.

La giurisprudenza, sul punto, ritiene affetta da abnormità l'ordinanza con cui il Giudice, in esito all'udienza camerale fissata a seguito di opposizione della persona offesa alla richiesta di archiviazione, nel rigettare quest'ultima, disponga l'assunzione di una testimonianza nelle forme dell'incidente probatorio su richiesta della persona offesa, spettando solo al P.m. ed all'indagato il potere di proporre la richiesta (Cass. III, n. 23930/2010 ; in senso conforme, si è ribadito che è abnorme l'ordinanza del giudice per le indagini preliminari che, nel rigettare la richiesta di archiviazione disponendo indagini suppletive, ordini al pubblico ministero di richiedere l'incidente probatorio per procedere all'esame della persona offesa, essendo rimessa in via esclusiva al pubblico ministero la scelta in ordine all'attivazione di tale procedura: Cass. III, n. 4484/2022). Pur tuttavia, si precisa che, pur non avendo il potere di promuovere l'incidente probatorio, la persona offesa dal reato ha facoltà, una volta che l'incidente sia stato disposto, di svolgervi le sue difese e, a tal fine, di nominare un proprio consulente tecnico di parte che intervenga all'espletamento della prova (Cass. V, n. 36/1991).

Gli interventi della Corte costituzionale

L'art. 392 è stato oggetto di numerosi interventi della Corte costituzionale. Limitando l'attenzione alle sole sentenze che hanno dichiarato l'illegittimità costituzionale parziale od a quelle che hanno dichiarato la non infondatezza delle relative questioni, di assoluta importanza è l'intervento con cui la Consulta ebbe a dichiarare parzialmente illegittimi, per violazione degli artt. 3 e 24 Cost., gli artt. 392 e 393, nella parte in cui non prevedevano l'esperibilità dell'incidente probatorio in sede di udienza preliminare (Corte cost. n. 77/1994). La preclusione all'esperimento dell'incidente probatorio durante l'udienza preliminare — stabilita dagli artt. 392 e 393 col prevedere, rispettivamente, che esso può essere richiesto (solo) «nel corso delle indagini preliminari» ed «entro i termini» per la loro conclusione — venne ritenuta dalla Consulta in contraddizione con la continuità che il legislatore ha assicurato all'attività d'indagine, prevedendo che essa possa proseguire sia dopo la richiesta di rinvio a giudizio (art. 419, comma 3), sia dopo il decreto che dispone il giudizio (art. 430) ed anche nella fase degli atti preliminari al dibattimento, ad istanza di parte e su disposizione del presidente del collegio (art. 467), quando per taluno degli elementi da acquisire insorgono le situazioni di non differibilità previste dall'art. 392. Tale preclusione, pertanto, osservò la Corte, si rileva priva di ogni ragionevole giustificazione — quale certo non è data dalla (peraltro solo relativa) prossimità del dibattimento — e quindi lesiva del diritto delle parti, siano esse il P.m. o l'imputato, alla prova, prescindendo per quest'ultimo dal fatto se abbia avuto o meno la possibilità, attraverso la comunicazione giudiziaria, di chiedere l'incidente probatorio nella fase delle indagini preliminari, giacché l'evenienza in questione ben può sorgere, per la prima volta dopo la richiesta di rinvio a giudizio. Di conseguenza, venne dichiarata l'illegittimità' costituzionale degli artt. 392 e 393 del codice di procedura penale, nella parte in cui non consentono che, nei casi previsti dalla prima di tali disposizioni, l'incidente probatorio possa essere richiesto ed eseguito anche nella fase dell'udienza preliminare. È quindi superata la querelle, fondantesi sull'esegesi dell' art. 392 che attribuisce la facoltà di chiedere l'incidente probatorio alla persona sottoposta alle indagini e non all'imputato: l'estensione del diritto a tale soggetto deriva oggi necessariamente dalla richiamata sentenza della Corte costituzionale che ha esteso l'incidente probatorio alla fase dell'udienza preliminare.

Con un successiva sentenza (Corte cost. n. 428/1999), la Corte costituzionale ritenne non fondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., nei confronti dell'art. 392, comma 1, lettere c) e d), nella parte in cui — riguardo all'assunzione in incidente probatorio dell'esame del coimputato e dell'imputato in procedimento connesso su circostanze concernenti la responsabilità di altri — in seguito alle innovazioni introdotte dall'art. 4, comma 1, della l. n. 267/1997, consente alle parti di richiederlo anche in mancanza delle condizioni (fondato motivo di ritenere l'esame non rinviabile al dibattimento per infermità o altro grave impedimento, o per esposizione a violenza, minaccia od offerta o promessa di danaro od altra utilità) già in precedenza richieste anche per essi — con il rinvio, 'in parte quà ora eliminato, alle lettere a) e b) — come per i testimoni. Infatti, anche se tale ampliamento della possibilità di ricorso all'incidente probatorio nell'ipotesi 'de qua, è correlato al più restrittivo regime di utilizzazione dibattimentale delle dichiarazioni rese dai soggetti su indicati nel corso delle indagini preliminari sul fatto altrui, contestualmente previsto dall'art. 513, commi 1 e 2, in seguito alle modifiche anche ad esso apportate dalla stessa l. n. 267/ 1997, è da escludersi che l'intervento additivo successivamente operato su questo articolo con la sentenza della Corte cost. n. 361/1998 — con l'estendere al dichiarante che si avvalga, nel dibattimento, della facoltà di non rispondere, il meccanismo delle contestazioni previsto dall'art. 500, commi 2-bis e 4, per i testimoni — abbia reso irragionevole la deroga, disposta dalla norma impugnata col consentire l'assunzione della prova prima del dibattimento, ai principi di immediatezza e di oralità che caratterizzano quest'ultimo, giacché — a parte che la Corte cost. n. 361/1998 non ha in alcun modo inciso sull'istituto dell'incidente probatorio — la deroga rimane pur sempre giustificata dalle particolarità della prova in questione. Così come è da escludersi che la diversità di trattamento tra il coimputato e l'imputato in procedimento connesso, da una parte, e i testimoni, dall'altra, possa ritenersi lesiva del principio di eguaglianza, dato che i primi, a differenza dei secondi, anche quando sono chiamati a deporre su fatti concernenti la responsabilità di altri, non sono soggetti all'obbligo del giuramento né possono incorrere, assistiti come sono dal diritto al silenzio, nel delitto di falsa testimonianza. A loro volta, le censure di violazione del diritto di difesa si dimostrano frutto di un'insufficiente valutazione delle possibilità connesse all'esercizio di tale diritto nelle varie fasi del processo, in quanto, nel formularle, i giudici 'a quibus' non considerano che la persona sottoposta alle indagini — che anch'essa può richiedere l'incidente probatorio, al pari del pubblico ministero — ha facoltà — ove l'incidente probatorio venga richiesto nel corso delle indagini preliminari — di avere anticipatamente cognizione delle dichiarazioni rese in precedenza dalla persona da esaminare (art. 398, comma 3) e — se l'incidente venga chiesto durante l'udienza preliminare — di prendere visione, a norma dell'art. 419, commi 2 e 3, e 131 disp. att., del complesso degli atti delle indagini preliminari. Mentre è comunque assorbente il rilievo che — contrariamente all'assunto dei rimettenti — l'incidente probatorio non preclude la facoltà delle parti di richiedere successivamente l'esame, con larghi margini per contestazioni, anche nel dibattimento.

Con una terza  sentenza (Corte cost. n. 529/2002), la Corte, osservò come la scelta legislativa che sta a base della norma di cui all'art. 392, comma 1-bis- denunciato nella parte in cui non estende la possibilità di far ricorso all'incidente probatorio per assumere la testimonianza di un minore di sedici anni, parte offesa di un reato diverso da quelli sessuali — non fosse censurabile non solo o non tanto perché si richiede di estendere una norma speciale, mentre la norma generale è quella per cui la prova è assunta in dibattimento, salve le eccezioni espressamente contemplate; quanto soprattutto perché essa non è priva di giustificazione, trattandosi di reati rispetto ai quali si pone con maggiore intensità ed evidenza l'esigenza di proteggere la personalità del minore, nell'ambito del suo coinvolgimento nel processo, e la genuinità della prova (cfr. C. Cost. n. 114/2001). Non si può quindi dire che la norma speciale sia riferita ad un oggetto non corrispondente e irragionevolmente più circoscritto di quanto non imponga la sua ratio, ciò che solo potrebbe condurre a ravvisare una violazione del principio costituzionale di eguaglianza. La sola circostanza, peraltro, che il legislatore abbia apprezzato l'opportunità di estendere lo strumento eccezionale dell'incidente probatorio al caso in cui si debba assumere la testimonianza di un minore di anni sedici in un procedimento per reati sessuali, differenziando le regole del rito in vista della specificità di tali reati, non può valere a dimostrare che tale eccezione sia costituzionalmente dovuta, al fine di tutelare la personalità del minore, indipendentemente dal tipo di reato, sia pure solo ai fini della testimonianza della parte offesa. Né, d'altra parte, le modalità di assunzione della testimonianza dipendono, di per sé, dal ricorso o meno all'incidente probatorio, essendo ben possibili modalità speciali, idonee a proteggere la personalità del teste minorenne, anche nel dibattimento. Da qui, dunque, l'infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 392-bis, sollevata in riferimento agli articoli 2 e 3 della Costituzione.

Da ultimo, il Giudice delle Leggi (Corte cost., n. 92/2018) è intervenuto dichiarando non fondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 398, comma 5, e 133 c.p.p., sollevata, in riferimento all'art. 117, comma 1, Cost., in relazione agli artt. 3 e 4 della Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva con legge 27 maggio 1991, n. 176, dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale ordinario di Lecce. Il dubbio di legittimità costituzionale prospettato dall'ordinanza di rimessione in ordine alla disciplina dell'incidente probatorio (e a quella dell'accompagnamento coattivo) e con riferimento, quale parametro interposto, alla Convenzione sui diritti del fanciullo, è stato ritenuto infondato dal giudice delle leggi. In materia, ha osservato la Corte, occorre necessariamente procedere al bilanciamento di valori contrapposti, quali, da un lato, la tutela della personalità del minore, obiettivo di sicuro rilievo costituzionale e, dall'altro, i valori coinvolti dal processo penale, quali quelli espressi dai principi, anch'essi di rilievo costituzionale, del contraddittorio e del diritto di difesa nonché dalle regole sulla competenza territoriale. Bilanciamento, questo, assicurato dalla disciplina processuale, posto che, sottolinea ancora la sentenza, l'esigenza che si pone in materia non è quella di evitare al minore i «disagi» inevitabilmente connessi al fatto di dover rendere testimonianza, ma l'altra di preservarlo dagli effetti negativi che la prestazione dell'ufficio di testimone può produrre in rapporto alla peculiare condizione del soggetto.

Le singole ipotesi: la testimonianza (lett. a e b)

Le lettere a) e b) dell' art. 392 prevedono l'attivazione del meccanismo dell'incidente probatorio per l'assunzione anticipata di testimonianze. La fattispecie contemplata nella lett. a) contiene il caso classico della testimonianza “a futura memoria” già disciplinata dall' art. 357, comma 1 e 418 del c.p.p. 1930. La prima situazione non ha suscitato particolari problemi essendo pacifico il ricorso all'incidente probatorio, in presenza di circostanze afferenti le condizioni di salute della persona da cui possa logicamente dedursi secondo le regole dell'id quod plerumque accidit un serio pericolo di vita del testimone, come anche nei seguenti casi: a) soggetto gravemente malato o in età molto avanzata; b) soggetto affetto da patologie neuro-degenerative che possono compromettere la qualità dei ricordi e quindi l'efficacia, o addirittura la praticabilità della testimonianza stessa; c) testimone destinato a diventare sordo, muto o sordomuto, anche se in questo caso — secondo certa dottrina — l'inabilità fisica a deporre essere superata attraverso l'applicazione in dibattimento delle disposizioni contenute nell' art. 119 che disciplina le particolari forme dell'esame testimoniale del soggetto affetto da sordità, mutismo o sordomutismo; d) il teste prossimo al trasferimento all'estero; e) persone straniere, senza fissa dimora, senza documenti di identificazione e senza permesso di soggiorno, circostanze, queste, che integrano una situazione di irreperibilità permanente del teste (v., però, infra, il contrario orientamento della Cassazione); f) cittadino straniero che risiede permanentemente all'estero e si ritiene sia difficilmente propenso a tornare nel territorio dello stato per prestare l'ufficio del testimone all'epoca dell'eventuale dibattimento.

Diversamente, secondo la Cassazione, l'esercizio dell'attività di prostituta non integra quel «grave impedimento» del teste che giustifica l'incidente probatorio, non rappresentando una condizione di «irreperibilità permanente» (Cass. II, n. 1687/1993). Nello stesso senso si è escluso che la prevedibilità della sopraggiunta irreperibilità della persona offesa possa fondarsi sulla circostanza che si tratti di una cittadina extracomunitaria, priva di permesso di soggiorno e dedita alla prostituzione (Cass. III, n. 42926/2002; Cass. III, n. 38342/2013).

Accanto alle ipotesi in cui il pericolo per la formazione della prova deriva dal fatto del testimone, quelle indicate dalla lett. b) dell'art. 392- ossia la testimonianza comunque non rinviabile al dibattimento — delineano differenti vicende ricollegabili ad uno status di soggezione del testimone (violenza o minaccia) o ad eventuali condotte perturbatrici dello stesso (offerta o promessa di danaro o di altra utilità) volte ad impedirne la deposizione o ad inficiare la genuinità della stessa. Ciò richiede che il pericolo per la genuinità della prova debba essere effettivo, concreto, dedotto da precise circostanze di fatto, ciò che consente, ad esempio, un ampio ricorso all'incidente probatorio quantomeno in procedimenti di particolare natura come quelli riguardanti la criminalità organizzata o in materia di stupefacenti e sfruttamento della prostituzione. Possono costituire, di regola, elementi concreti e specifici: a) un attentato che il testimone abbia precedentemente subito; b) una o più telefonate minatorie; c) alcuni segni inequivocabili, sia pure indiretti, di minacce di possibili rappresaglie come certi segnali di chiara riferibilità a rituali mafiosi.

La giurisprudenza della Cassazione, sul punto, appare però estremamente rigorosa, affermandosi infatti che l'imprevedibilità dei fatti e delle circostanze, che rendono impossibile la ripetizione degli atti assunti dal P.M. (o contenuti nel fascicolo del P.M., secondo la formula modificata dalla l. n. 356/1992), deve essere riguardata non con riferimento al momento dibattimentale, ma a quello delle indagini preliminari, nel quale sarebbe stato alternativamente possibile — ove fosse sorta, per fondato motivo, la contraria prevedibilità dell'assenza del testimone nel dibattimento — accedere all'incidente probatorio. È a tale momento, comunque, che il giudice dibattimentale deve ricondursi, con criterio «ex ante», per formulare diagnosi di prevedibilità o di imprevedibilità, che non debbono basarsi, naturalmente, su possibilità o evenienze astratte ed ipotetiche, ma su argomenti concreti che lascino pronosticare secondo l'«id quod plerumque accidit», e cioè secondo l'esperienza corrente, un futuro comportamento del soggetto-testimone, senza che possa attribuirsi rilevanza all'accertamento «ex post», positivo o negativo, della condotta stessa (Cass. I, n. 12060/1992; Cass. II, n. 49007/2014).

Stando al mero dato testuale dell' art. 392 comma 1 lett. b che parla di violenza, minaccia e, offerta di danaro o di altra utilità in relazione alla persona da esaminare, sembrerebbe che l'attivazione dell'incidente probatorio sia possibile solo quando la condotta perturbatrice riguardi lo stesso soggetto referente. Tuttavia, si esclude che ai fini della configurabilità della situazione contemplata nella lett. b), si è esclusa la necessità che la condotta perturbatrice provenga dalla persona sottoposta alle indagini o comunque sia riconducibile ad una sua iniziativa.

Le singole ipotesi: la testimonianza del minore o del maggiorenne infermo di mente (comma 1- bis )

Nel corso di poco più di quindici anni una serie nutrita di interventi legislativi hanno ampliato il campo di applicazione dell'incidente probatorio rivolto ad assumere testimonianza del minore. Era stato in origine l'art. 13, comma 1, l. n. 66/1996 (norme contro la violenza sessuale), con riferimento ai procedimenti per i delitti di cui agli artt. 609-bis, 609 ter 609 quater, 609-quinquies, e 609 octies c.p. (violenza sessuale, violenza sessuale aggravata, atti sessuali con minorenne, corruzione di minorenne, violenza sessuale di gruppo), ad inserire il comma 1 bis nell'art. 392, prevedendo una peculiare ipotesi di incidente probatorio per l'assunzione della testimonianza del minore infrasedicenne anche in assenza dei requisiti di ammissibilità di cui all' art. 392, comma 1, lett. a) e b).

Correlato a tale intervento legislativo è quello operato con l'art. 13 l. n. 269/1998, che ha inserito il comma 1 bis nell' art. 190 bis, successivamente modificato dalla l. n. 63/2001, per cui attualmente quando si procede per uno dei reati ivi indicati, l'esame del testimone minore di anni sedici è ammesso solo se riguarda fatti o circostanze diversi da quelli oggetto delle precedenti dichiarazioni ovvero se il giudice o una delle parti lo ritenga necessario sulla base di specifiche esigenze.

A seguito di successivi interventi legislativi, mossi dalle stesse ragioni che sostennero la novella del 1996, l'art. 392 ha visto ampliato il proprio raggio d'azione mediante l'inserimento, tra le fattispecie delittuose legittimanti il ricorso a questa nuova figura di incidente probatorio, prima dei delitti di pedofilia, poi quelli legati al fenomeno della tratta di esseri umani, poi il reato di pornografia virtuale, poi quelli di maltrattamenti e atti persecutori, finendosi per estendere la possibilità di procedere con incidente probatorio, da un lato all'assunzione di testimonianza di «persona minorenne ovvero della persona offesa maggiorenne» in relazione ai delitti tassativamente indicati nello stesso comma 1-bis dell' art. 392 (senza più dunque il riferimento al minore di anni sedici), dall'altro lato anticipando, per effetto della novella del 2015, l'assunzione della prova anche con riferimento all'audizione di persone che versano in condizione di particolare vulnerabilità.

Per quanto concerne i presupposti applicativi della disposizione in esame, la dottrina prevalente ritiene che l' art. 392, comma 1 bis, abbia introdotto una presunzione di non rinviabilità dell'assunzione dell'esame testimoniale del minore infradiciottenne (originariamente minore infrasedicenne), quando si procede per i reati ivi indicati: è sufficiente, dunque, che si tratti di testimonianza resa da persona minore (attualmente anche degli anni diciotto), in ordine ai procedimenti per i reati espressamente contemplati nella disposizione.

Sul piano soggettivo, la generica formulazione della norma, riferita «a testimonianza di persona minorenne» consente di ritenere che l'ambito di applicazione riguarda non soltanto il minore offeso dal reato, ma pure i minori che rivestano la qualità di testimoni.

A differenza di quanto avveniva con la originaria formulazione dell' art. 392, comma 1 bis, la disciplina dell'incidente probatorio si estende oggi ai soggetti maggiorenni affetti da infermità mentale vittime di abuso sessuale. Ciò si inserisce, del resto, nella tendenza della legislazione più recente, ad ampliare per quanto possibile la tutela del testimone «vulnerabile».

Sotto il profilo oggettivo, pur a fronte dell'apprezzabile estensione dell'incidente probatorio a una serie di delitti a tutela di soggetti deboli, non si comprendevano le ragioni della mancata estensione della previsione a taluni altri gravi delitti, anche esulanti dalla sfera sessuale, contro la persona minorenne, quali ad esempio, l'abuso dei mezzi di correzione e disciplina ex art. 571 c.p., la sottrazione di persone incapaci ex art. 574 c.p., l'omicidio doloso ex art. 575 c.p., il sequestro di persona semplice o a scopo di estorsione ex artt. 605 e 603 c.p.

Per effetto, degli ultimi interventi legislativi — sulla scia della sentenza 16 giugno della Corte giustizia UE, Grande Sezione, la quale, in riferimento alla Decisione quadro 2001/220/Gai, ha dichiarato che gli artt. 2 e 8, n. 4 di tale decisione, «obbligano ciascuno Stato membro ad agire per garantire alle vittime, in particolare, un trattamento debitamente rispettoso della loro dignità personale durante il procedimento, ad assicurare che le vittime particolarmente vulnerabili beneficino di un trattamento specifico che risponda in modo ottimale alla loro situazione e a garantire ove sia necessario proteggere le vittime, in particolare le più vulnerabili, dalle conseguenze della loro deposizione in udienza pubblica, la facoltà da parte loro, in base ad una decisione del giudice, di rendere testimonianza in condizioni compatibili con i principi fondamentali del proprio ordinamento» — la questione può ritenersi ormai superata, prevedendo oggi la norma che “in ogni caso” (dunque, a prescindere dalla fattispecie penale per cui si procede), quando la persona offesa versa in condizione di particolare vulnerabilità, il pubblico ministero, anche su richiesta della stessa, o la persona sottoposta alle indagini possono chiedere che si proceda con incidente probatorio all'assunzione della sua testimonianza. La locuzione “in ogni caso” va ricondotta alla precisa scelta di anticipare, nei procedimenti per reati che in qualche modo — o in considerazione della tipologia dell'illecito o in ragione delle particolari modalità della vicenda — si caratterizzano per la particolare posizione di vulnerabilità della persona offesa, la formazione della prova, sottraendola all'immediatezza con il giudice della decisione.

Le singole ipotesi: l'esame dell'indagato su fatti concernenti la responsabilità di altri e delle persone di cui all'art. 210

È possibile ricorrere all'incidente probatorio anche per assumere l'esame dell'indagato (lett. c) e delle persone indicate nell' art. 210 (lett. d).

Per quanto concerne l'ipotesi della lett. c), l'incidente è circoscritto al fatto riguardante la responsabilità di altri e non opera per il «fatto proprio»: in sostanza si è subordinato l'esame all'eventualità del procedimento a carico di più persone.

L'ipotesi di cui alla lett. d), invece, è quella riguardante l'esame delle persone indicate nell' art. 210. La norma si applica ai soli imputati in procedimento connesso a norma dell' art. 12, comma 1, lett. a), (quando cioè il reato per cui si procede è stato commesso da più persone in concorso o cooperazione tra loro, o se più persone con condotte indipendenti hanno determinato l'evento) nei confronti dei quali si procede o si è proceduto separatamente e che non possono assumere l'ufficio di testimone. In virtù, poi, dell'art. 210, comma 6, la disciplina si applica alle persone, imputate di un reato connesso o collegato ex art. 371, comma 2, lett. b), che non hanno reso in precedenza dichiarazioni concernenti la responsabilità dell'imputato.

In assenza di un'espressa previsione normativa, può discutersi circa le condizioni di ammissibilità della testimonianza assistita, ossia se — nel silenzio della legge — devono trovare applicazione le previsione delle lett. a) e b) dell' art. 392 oppure ritenere che la presunzione di indifferibilità deve ritenersi applicabile anche in caso di teste assistito.

In giurisprudenza si segnala, anzitutto, la decisione che ha affermato come la l. n. 63/2001, di attuazione dei principi del giusto processo, nel modificare le disposizioni relative all'esame degli imputati in un procedimento connesso, non ha implicitamente abrogato la disciplina delle speciali ipotesi di incidente probatorio prevista dall'art. 392, comma 1, lett. c) e d) (Cass. VI, n. 28102/2010) nonché la recente sentenza con cui è stata dichiarata manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 392, lett. c) e d), per contrasto con gli artt. 3, 24 e 111 Cost., nella parte in cui consentono alle parti di richiedere in incidente probatorio l'esame dell'imputato in procedimento connesso su circostanze concernenti la responsabilità di altri anche in mancanza delle condizioni previste dall'art. 392 lett. a) e b) per l'assunzione della testimonianza, e cioè del fondato motivo di ritenere l'esame non rinviabile al dibattimento per infermità o altro grave impedimento o per esposizione a violenza, minaccia od offerta o promessa di denaro o altra utilità (Cass. V, n. 15613/2015).

Le singole ipotesi: il confronto (lett. e) e la ricognizione personale (lett. g)

Anche il confronto rientra tra i casi di prova assumibili anticipatamente rispetto al dibattimento, peraltro limitando l'ipotesi alle persone che in altro incidente probatorio o al p.m. hanno reso dichiarazioni discordanti, sempre che ricorrano i presupposti dell'infermità o impedimento o del pericolo di dispersione di cui alle lett. a) e b) dell' art. 392, comma 1.

Resta esclusa, quindi, la possibilità di procedere con incidente probatorio nel caso di discordanze tra le dichiarazioni rilasciate al giudice in altre sedi (come, per esempio, in occasione dell'udienza di convalida dell'arresto o del fermo o di provvedimenti emessi in camera di consiglio previa audizione delle parti come accade in tema di archiviazione) o, ancora, quando si tratta di dichiarazioni rilasciate alla p.g. ai sensi dell' art. 351 che contrastino con quelle eventualmente rese al p.m. ex art. 362, pur ricorrendo le condizioni di cui alle lett. a) e b), dell'art. 392.

In giurisprudenza, in particolare, si è ritenuto legittimo il provvedimento con cui il giudice dell'incidente probatorio rigetti la richiesta difensiva di sentire il consulente di parte nell'ambito dell'espletamento di una perizia, perché l'esigenza di speditezza dell'incidente ben giustifica il rinvio dell'incombente alla fase successiva del giudizio, senza che ciò comporti pregiudizio alcuno per la difesa (Cass. II, n. 28819/2009).

 Diversamente, però si è affermato che integra una nullità di ordine generale, sanata ove non tempestivamente dedotta, il denegato assenso alla diretta partecipazione del consulente tecnico di parte alle operazioni peritali disposte, con incidente probatorio, al fine di accertare la capacità a testimoniare del testimone minorenne, posto che il principio del contraddittorio postula l'attiva partecipazione delle parti del processo a tali operazioni, nel corso del loro svolgimento, seppure con modalità volte a contemperare la presenza con la tutela del periziando (Cass. III, n. 32028/2022).

Per quanto riguarda la ricognizione (lett. g), il codice consente di ricorrere all'incidente probatorio per effettuarla qualora sussistano «particolari ragioni di urgenza» che rendono la prova non rinviabile al dibattimento. Secondo la giurisprudenza della Cassazione, le ragioni di urgenza, che, a termini della lett. g) dell'art. 392, possono consigliare l'anticipazione della ricognizione, non possono non ricomprendere, per l'«eadem ratio», quel pericolo di interferenze fuorvianti che la norma esplicita nella lett. b) per la testimonianza, ma che non sono meno congetturabili quanto alla ricognizione, atteso il rilevante e spesso determinante valore che questa può assumere nella formazione della prova (Cass. I, n. 8508/1992).

La soluzione legislativa si basa sul presupposto che, nella ricognizione l'urgenza «è in re ipsa», in quanto il trascorrere del tempo può compromettere definitivamente le capacità mnemoniche del soggetto e portare alla perdita di un risultato probatorio. In ordine ai rapporti tra ricognizione personale ed individuazione si è sottolineato in giurisprudenza che tra le due non sussiste alcun rapporto di alternatività, cosicché, una volta disposta la prima, non potrebbe mai procedersi alla seconda. Ove, infatti si seguisse una simile linea interpretativa si sovrapporrebbero surrettiziamente le nozioni di atto non rinviabile e di atto non ripetibile, risultando l'individuazione, come tale, sempre ripetibile (salvo che l'oggetto di esso sia nel frattempo venuto meno) attraverso il «mezzo di prova» rappresentato dalla ricognizione (Cass. VI, n. 6422/1994).

La giurisprudenza è tuttavia dell'avviso che il valore della ricognizione fotografica eseguita dalla polizia giudiziaria, per sé meramente indiziario, viene totalmente meno ove la ricognizione di persona, successivamente eseguita in sede di incidente probatorio — e che ha validità di prova piena — dia esito negativo. Soltanto la dimostrazione che tale esito negativo sia l'effetto di un mendacio potrebbe conservare valore indiziario al riconoscimento fotografico (Cass. VI, n. 4502/1993). Secondo la Cassazione in sede di incidente probatorio si può procedere anche all'individuazione fotografica, la cui forza dimostrativa non sta, come per la ricognizione formale, nell'atto in sé, ma nel complesso delle necessarie valutazioni di supporto — espressione del libero convincimento del giudice — che possono concernere il soggetto dichiarante, le circostanze dell'osservazione, la stessa fotografia o altri elementi rilevanti (Cass. I, n. 32436/2008), principio di recente ribadito dalla stessa Cassazione che ha, sul punto, precisato che in tema di ricognizione di persona, la prova dell'identificazione può essere raggiunta anche valutando la dichiarazione confermativa della individuazione fotografica effettuata nel corso degli atti preliminari allo svolgimento della ricognizione personale (Cass. II, n. 16757/2015). Infine, mentre si è ritenuto utilizzabile il riconoscimento dell'imputato, effettuato in sede di incidente probatorio senza l'osservanza delle formalità prescritte per la ricognizione di persona (utilizzabilità estesa anche al giudizio abbreviato, in cui rileva solo l'inutilizzabilità patologica dell'accertamento: Cass. III, n. 23432/2010), si è invece ritenuto inutilizzabile l'esito di ricognizione personale eseguita, in sede di incidente probatorio, da soggetto imputato di un reato connesso senza le garanzie difensive previste dall'art. 210 (Cass. I, n. 4315/2001).

La formula utilizzata dall' art. 392, comma 1, lett. g), riferita genericamente alla ricognizione, consente di ricomprendere nel dato normativo, non solo le ricognizioni di persona ma anche quelle di cose, suoni ed altre entità sensoriali. La giurisprudenza, sebbene sotto il previgente codice di rito, ha affermato, anzitutto, che in tema di ricognizione fonica, l'assunzione del mezzo istruttorio va compiuta, in Mancanza di un'esplicita disciplina legislativa che indichi i criteri da seguire, con il ricorso agli accorgimenti adottabili per le normali ricognizioni, praticando un sondaggio informale sulle inflessioni dialettali degli indiziati. I risultati ottenuti devono essere vagliati secondo un'attenta verifica, nel quadro di una valutazione globale degli elementi acquisiti al processo (Cass. II, n. 8418/1988); si è anche aggiunto che la ricognizione di voce è proficuamente utilizzabile ai fini della prova, nel quadro dei vari indizi acquisiti al processo, quando venga accordata attendibilità alla deposizione di colui che avendo ascoltato la voce dell'imputato, afferma di identificarlo con sicurezza (Cass. II, n. 10944/1988).

Le singole ipotesi: l'esperimento giudiziale e la perizia (lett. f)

Il caso di incidente probatorio riguarda le perizie e gli esperimenti giudiziali vertenti su persone, cose, luoghi il cui stato è soggetto a modificazione inevitabile: si pensi per es. alla necessità di un accertamento di uno stato di malattia conseguente a lesioni, da eseguire sulla persona del ferito o ad un accertamento su una sostanza facilmente decomponibile e di cui vi è necessità di verificare immediatamente la natura o, ancora, alla ricerca di idrogeno in caso di delitto di procurato incendio, notoriamente reperibile a patto di indagini immediate; ancora, in dottrina si richiama l'ipotesi di un esperimento giudiziale finalizzato alla determinazione del lasso temporale necessario a coprire, in automobile, un dato tragitto, ove vi sia motivo di ritenere che nuove soluzioni urbanistiche, modifiche del territorio o eventi calamitosi naturali, possano mutare il tracciato e quindi i tempi di percorrenza.

Quanto al tema dei rapporti tra l'incidente peritale e gli accertamenti tecnici irripetibili, non mancano elementi di differenziazione, in quanto, nonostante l'art. 392 utilizzi un'espressione pressoché identica a quella contenuta nell' art. 360, infatti, solo la prima norma parla di inevitabilità della modificazione. Ancora, pur coincidendo i presupposti, diversa è la ratio delle due disposizioni ponendosi l' art. 360 come uno speciale filtro previsto dal codice per deflazionare il ricorso all'incidente probatorio nei tanti casi in cui la perizia appare in concreto di particolare semplicità (ad esempio, v. il caso di autopsia in relazione a decessi da incidenti stradali e perizie balistiche e chimiche di particolare facilità).

In giurisprudenza, sul punto, si è affermato che l'accertamento tecnico irripetibile non può essere effettuato per accertare la natura e i principi attivi della sostanza stupefacente, in quanto si tratta di reperti non alterabili e, pertanto, la perizia tossicologica sulla natura della sostanza può essere disposta in sede di incidente probatorio ovvero di istruttoria dibattimentale (Cass. IV, n. 34425/2004). Tuttavia, la Cassazione ha chiarito che l'imputato che non abbia tempestivamente formulato riserva di promuovere incidente probatorio, ai sensi dell'art. 360, comma 4, decade dalla possibilità di sollevare, successivamente, l'eccezione di inutilizzabilità dell'accertamento tecnico disposto dal pubblico ministero per mancanza del presupposto della non ripetibilità dell'atto (Cass. I, n. 28979/2003).

Si noti, tuttavia, che a seguito della formulazione della riserva di incidente probatorio si potrebbe creare una situazione di stasi dovuta al fatto che l' art. 360, comma 4, inspiegabilmente, non prevede un termine entro cui l'indagato debba attivarsi per promuovere la procedura incidentale davanti al g.i.p. La giurisprudenza, peraltro, non dubita del fatto che l'accertamento tecnico disposto dal pubblico ministero, a norma dell'art. 360 senza che l'indagato si sia avvalso della possibilità di paralizzare la iniziativa di tale organo formulando riserva di promuovere incidente probatorio, è legittimamente inserito nel fascicolo del dibattimento ed utilizzato dal giudice ai fini della decisione a norma degli artt. 511 e 526 (Cass. VI, n. 6031/1996, principio affermato con riguardo ad accertamento del P.m. in ordine alla natura stupefacente di sostanza sequestrata).

Le singole ipotesi: la perizia “di lunga durata” e la “perizia coattiva” (comma 2)

Il comma 2 dell'art. 392, infine, detta una particolare disciplina per due ipotesi: a) quella della perizia che, se fosse disposta nel dibattimento, ne potrebbe determinare una sospensione superiore a sessanta giorni; b) quella della perizia che comporti l'esecuzione di accertamenti o prelievi su persona vivente previsti dall'articolo 224-bis.

Orbene, si ritiene che in questa particolare fattispecie di incidente probatorio il legislatore si è posto su un livello diverso e, per così dire, teleologico: nei casi «normali» di incidente probatorio, infatti, il focus del problema è concentrato sul fatto stesso oggetto della eventuale procedura incidentale e sui rischi gravanti sulla materiale acquisizione della specifica prova; nella prima delle due ipotesi di perizia “extra ordinem”, invece, l'attenzione si è spostata sulla esigenza di concentrazione del dibattimento che potrebbe risultare lesa da una durata dell'attività peritale superiore a sessanta giorni.

L'altra ipotesi è quella della c.d. “perizia coattiva”, che richiama espressamente l' art. 224 bis. In altri termini, quando si procede per delitto non colposo, consumato o tentato, per il quale la legge prevede la pena dell'ergastolo o della reclusione superiore a tre anni e negli altri casi previsti dalla legge, se per l'esecuzione della perizia è necessario compiere atti idonei ad incidere sulla libertà personale, quali prelievo di capelli, di peli o di mucosa del cavo orale su persone viventi ai fini delle determinazione del profilo del Dna o accertamenti medici, e non vi è il consenso della persona da sottoporre all'esame del perito, il giudice, anche d'ufficio, ne dispone con ordinanza motivata l'esecuzione coattiva, se essa risulta assolutamente indispensabile alla prova dei fatti. Si tratta di un'ipotesi di incidente probatorio aggiunta nell' art. 392, comma 2, dall'art. 28 della l. n. 85/2009, che appare sganciata dal presupposto ordinario della non rinviabilità.

Sulla nuova forma di perizia “coattiva”, la Cassazione ha affermato che in tema di accertamenti tecnici su materiale biologico, ove nell'attività di estrazione dei campioni sia necessario l'intervento coattivo sulla persona, al prelievo può provvedere direttamente il pubblico ministero attraverso la nomina di un consulente tecnico, previa autorizzazione del giudice ai sensi dell'art. 359-bis oppure il perito nominato dal giudice, nel caso in cui all'analisi estrattiva e comparativa del profilo genetico si proceda nelle forme dell'incidente probatorio (Cass. II, n. 2476/2015).

Si è poi ritenuta affetta da abnormità funzionale, alla quale consegue una non rimediabile situazione di stasi, l'ordinanza con la quale il giudice per le indagini preliminari respinga, per difetto delle condizioni previste dall'art. 392, comma 2, cod. proc. pen., una richiesta di perizia sulla capacità dell'indagato di partecipare coscientemente al procedimento, atteso che l'art. 70, comma 3, cod. proc. pen. richiede l'osservanza delle forme dell'incidente probatorio, ma non anche la ricorrenza dei casi previsti dall'art. 392 cod. proc. pen. (Cass. VI, n. 51134/2019).

Si è invece escluso che possa ritenersi affetto da abnormità strutturale l'esame, in sede di incidente probatorio, della persona offesa minorenne del delitto di violenza sessuale svoltosi, per il concorso nel reato di indagato maggiorenne, dinanzi, congiuntamente, al giudice per le indagini preliminari del tribunale dei minori e a quello del tribunale ordinario , posto che l'atto non determina una stasi del procedimento, risolvendosi, anzi, in una tutela del minore in tal modo non esposto, in ragione di un ulteriore esame, a nuove sofferenze (Cass. III, n. 36082/2022).

Altri “casi” di perizia in incidente probatorio

Oltre quelli, tassativi, previsti dalla norma in esame, vi sono altri casi in cui è esperibile una perizia in sede d'incidente probatorio.

Un primo caso è quello dell'art. 70, comma 3, ossia quando occorre disporre perizia sulla capacità dell'imputato e vi sia motivo di ritenere che, per infermità mentale, questi non sia in grado di partecipare coscientemente al procedimento. L'ipotesi è stata considerata riconducibile dalla dottrina a quelle previste dall' art. 392, comma 1, non solo perché consente un accertamento necessario ai fini dell'applicazione della disposizione processuale contenuta nell' art. 71, comma 1, quindi ricollegabile all'oggetto della prova individuata dall' art. 187, comma 2, ma anche perché consente di acquisire una prova non rinviabile al dibattimento, essendo appunto indifferibile la decisione circa la necessità di sospendere il procedimento.

Altra ipotesi riconducibile secondo la dottrina alla disciplina dell'incidente probatorio è quella di cui all'art. 117 disp. att. in base al quale «le disposizioni previste dall' art. 360 del codice si applicano anche ai casi in cui l'accertamento tecnico determina modificazioni delle cose, dei luoghi o delle persone tali da rendere l'atto non ripetibile». Si ritiene, infatti, che a fronte del globale richiamo all' art. 360, l'indagato potrà formulare riserva di promuovere incidente probatorio anche nei diversi casi ipotizzati dall' art. 117 disp. att. che vanno ad aggiungersi così a quelli previsti dagli artt. 392 e 70.

Ancora, altra ipotesi incidentale di perizia è individuabile nell'art. 268, comma 7 relativo alla trascrizione delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni telefoniche e di altre forme di telecomunicazioni, nonché dei flussi comunicativi a sistemi informatici e telematici. In base a tale norma il giudice deve disporre la trascrizione integrale delle registrazioni ovvero la stampa in forma intellegibile delle informazioni contenute nei flussi, osservando le forme, i modi e le garanzie previsti per l'espletamento delle perizie. Si è sostenuto, a tal proposito, che la scelta dello strumento della perizia consente di ritenere applicabile la disciplina dell'incidente probatorio ove tali operazioni vengano svolte nel corso delle indagini preliminari, rispondendo anche all'esigenza di garantire la correttezza delle operazioni e l'attendibilità dei risultati, assicurando alle parti una possibilità di controllo.

Ancora, ulteriori ipotesi di incidente peritale sono quelle previste dagli artt. 141 bis e 299, comma 4 ter. La prima norma, introdotta dalla l. n. 332/1995, prevede che l'interrogatorio della persona in vinculis, svolto fuori udienza, debba essere documentato integralmente, a pena di inutilizzabilità, con mezzi di riproduzione fonografica o audiovisiva. Ove tali mezzi siano indisponibili, si provvede (rectius il giudice o il p.m. provvedono) con «le forme della perizia ovvero con la consulenza tecnica». L'altra disposizione, relativa alla richiesta di revoca della misura cautelare personale per motivi di salute, astrattamente incompatibile con il regime carcerario, prevede che il giudice, prima di decidere, debba disporre una perizia medica. Anche in questi casi si ritiene che il rinvio alla perizia, contenuto nelle disposizioni predette, implichi, analogamente a quanto previsto nell' art. 268, l'applicabilità delle forme della perizia incidentale, ove tali atti siano disposti nella fase delle indagini preliminari.

Infine, il novero delle fattispecie di incidente probatorio si è ampliato a seguito della l. n. 397/2000 che, nel contesto della nuova disciplina delle indagini difensive, ha introdotto una speciale ipotesi di incidente probatorio, disciplinata — come visto in sede di commento della relativa disposizione — dall' art. 391 bis, comma 11, (si rinvia, per il commento, alla relativa disposizione processuale).     

Deve solo ricordarsi in questa sede che, secondo una consolidata giurisprudenza, l'ordinanza di rigetto, da parte del Gip, della richiesta del difensore di assumere, con incidente probatorio, la testimonianza di soggetto che si sia rifiutato di rendere dichiarazioni scritte o informazioni, nel corso delle investigazioni difensive, non è soggetta a gravame, stante il principio di tassatività delle impugnazioni (Cass. Fer., n. 35729/2013; Cass. III, n. 20130/2002).

Casistica

I “casi” di incidente probatorio: riepilogo

Con riferimento alla disciplina dettata dall'art. 392, vi sono alcuni casi tassativi in cui può essere disposto l'incidente probatorio. In particolare:

a) l'assunzione della testimonianza di una persona, quando vi è fondato motivo di ritenere che la stessa non potrà essere esaminata nel dibattimento per infermità o altro grave impedimento;

b) l'assunzione di una testimonianza quando, per elementi concreti e specifici, vi è fondato motivo di ritenere che la persona sia esposta a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità affinché non deponga o deponga il falso;

c) l'esame dell'indagato su fatti concernenti la responsabilità di altri;

d) l'esame delle persone indicate nell'articolo 210;

e) il confronto tra persone che in altro incidente probatorio o al pubblico ministero hanno reso dichiarazioni discordanti, quando ricorre una delle circostanze previste dalle lettere a) e b);

f) la perizia o l'esperimento giudiziale, se la prova riguarda una persona, una cosa o un luogo il cui stato è soggetto a modificazione non evitabile;

g) la perizia che, se fosse disposta nel dibattimento, ne potrebbe determinare una sospensione superiore a sessanta giorni ovvero che comporti l'esecuzione di accertamenti o prelievi su persona vivente previsti dall'articolo 224-bis;

h) la ricognizione, quando particolari ragioni di urgenza non consentono di rinviare l'atto al dibattimento.

Le “deroghe” a tali casi tassativi sono contemplate dal comma 1-bis, che infatti prevede per una serie di reati contro soggetti deboli che sia possibile procedere con incidente probatorio all'assunzione della testimonianza di persona minorenne ovvero della persona offesa maggiorenne, anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1 dell'art. 392, aggiungendosi che “in ogni caso” (dunque a prescindere da tale tipologia di reati), quando la persona offesa versa in condizione di particolare vulnerabilità, possa procedersi con incidente probatorio all'assunzione della sua testimonianza.