Codice di Procedura Penale art. 401 - Udienza.

L'udienza camerale

Profili generali

L' art. 401 detta la procedura da seguire per l'udienza in cui deve essere espletata l'assunzione della prova in sede di incidente probatorio.

La forma prevista è quella dell'udienza in camera di consiglio.

La norma prevede la partecipazione necessaria di alcuni soggetti: il p.m. e il difensore dell'indagato. Eventuale invece è la partecipazione del difensore della p.o.

La partecipazione dell'indagato e del difensore

La mancata partecipazione del difensore dell'indagato, dovuta alla omissione dell'avviso (laddove, invece, per espressa previsione di legge, ove questi non compaia senza addurre alcun legittimo impedimento, va sostituito ex art. 401, comma 2), determina la nullità assoluta ex art. 178, lett. c) e 179; quella del p.m. integra una nullità generale ex art. 178, lett. b), ma a regime intermedio, dunque suscettibile di sanatoria.

Secondo la giurisprudenza, dal combinato disposto degli artt. 401, comma 2 e 403 si ricava la regola di procedura, in base alla quale, per l'utilizzazione di quanto acquisitosi con incidente probatorio, è sufficiente che all'espletamento del medesimo sia presente un difensore dell'indagato, che può anche non essere quello di fiducia, dal momento che, in caso di mancata comparizione di costui, il giudice è facultato a nominarne uno di ufficio ai sensi dell'art. 97, comma 4 (Cass. I, n. 1309/1994).

Si noti che, secondo la giurisprudenza, il disposto di cui all'art. 420 ter, secondo cui il legittimo impedimento del difensore può costituire causa di rinvio dell'udienza preliminare, non trova applicazione con riguardo agli altri procedimenti camerali, ivi compresi quelli per i quali la presenza del difensore è prevista come necessaria, soccorrendo, in tali ipotesi, la regola dettata dell'art. 97, comma 4 (Cass. V, n. 25501/2015). Trattasi di principio che vale, a maggior ragione, per l'udienza camerale depositata allo svolgimento dell'incidente probatorio, tenuto conto non solo delle esigenze di speditezza e di non rinviabilità al dibattimento che sono sottese alla fissazione dell'udienza, ama anche della espressa previsione contenuta all'art. 401, comma 2, che prevede che il giudice provveda alla nomina di un difensore ex art. 97, comma 4, ove manchi quello di fiducia dell'indagato.

Secondo la dottrina, però, al fine di contemperare le esigenze di speditezza con quelle di garantire il diritto di difesa, il difensore dell'indagato avrebbe diritto ad ottenere il rinvio dell'udienza camera solo nel caso in cui l'indagato abbia chiesto di essere sentito personalmente non rilevando, al contrario, la semplice volontà di presenziare.

La partecipazione della p.o. e del suo difensore

Per quanto concerne invece la partecipazione del difensore della persona offesa, come detto, la stessa è facoltativa, dunque non è previsto che il giudice provveda alla sua sostituzione in caso di assenza, ciò in quanto la persona offesa non può considerarsi parte.

Deve, peraltro, tenersi conto di quanto affermato dal Giudice delle leggi (Corte cost. n. 559/1990) che — pur ritenendo infondata la questione di legittimità costituzionale, sollevata in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., dell'art. 401 — ha tuttavia rilevato che, poiché i poteri della persona offesa devono ritenersi funzionali alla tutela anticipata dei diritti riconosciuti alla parte civile, essi devono trovare adeguata espressione anche nell'incidente probatorio, dato che in esso si procede all'assunzione anticipata di mezzi di prova destinati ad acquistare la forza probatoria propria delle prove espletate in dibattimento (artt. 431 e 511) e perciò a valere anche nei confronti della parte civile. Tale tutela sarebbe, invece menomata se il legislatore, pur riconoscendo il diritto alla persona offesa (e del suo difensore) a partecipare all'assunzione della perizia (artt. 401, comm1, 3 e 5) l'avesse poi privato del potere di interloquire nell'indagine tecnica attraverso il proprio consulente di parte. Pertanto, nonostante il silenzio, sul punto, dell'art. 401, lo stesso deve essere interpretato nel senso che va riconosciuta la facoltà della persona offesa di partecipare anche attraverso un consulente tecnico alla perizia disposta con incidente probatorio.

Il difensore della persona offesa ha però la possibilità di chiedere al giudice di rivolgere domande alle persone sottoposte ad esame, a differenza di quanto previsto in dibattimento, dove tale facoltà è riconosciuta soltanto agli enti rappresentativi di interessi lesi dal reato che abbiano spiegato intervento ai sensi dell'art. 93.

Il diritto al “rinvio” dell'udienza: casi e limiti

L'indagato e la persona offesa hanno diritto di assistere personalmente all'incidente probatorio quando si deve esaminare un testimone o un'altra persona; negli altri casi le stesse possono assistere previa autorizzazione del giudice.

Come già anticipato, il diritto dell'indagato a partecipare non determina il rinvio dell'udienza in qualsiasi caso di legittimo impedimento, ma solo nell'ipotesi di incidente probatorio disposto per assumere l'esame dell'indagato ex art. 392, comma 1, lett. c), trovando applicazione la regola generale stabilita per i procedimenti in camera di consiglio di cui all'art. 127, comma 4, secondo cui il rinvio va disposto solo nel caso in cui l'imputato abbia chiesto di essere sentito personalmente e non sia in grado di comparire in udienza.

Diversamente, il diritto dell'indagato di partecipare all'udienza comporta il rinvio di quest'ultima quando l'indagato stesso è oggetto di prova, tanto che ne può essere disposto l'accompagnamento coattivo ai sensi dell'art. 399 (v. supra).

Negli altri casi, invece, il giudice è chiamato ad effettuare una valutazione in concreto per stabilire se la partecipazione personale dell'indagato sia o meno necessaria per soddisfare una effettiva esigenza difensiva (si fanno in dottrina, ad esempio, i casi di compimento di attività meramente tecniche o scientifiche rispetto alle quali può sussistere un interesse concreto alla partecipazione, quali la perizia fonica o quella contabile).

In ogni caso la dottrina esclude che l'art. 401, comma 3, contenga una previsione generalmente limitatrice e riduttiva in ordine al diritto di intervento dell'indagato. Peraltro, si è osservato che nell'autorizzazione di cui all'art. 401, comma 2, il giudice deve motivare adeguatamente il nulla osta alla presenza dell'indagato medesimo, accertando l'esistenza di una richiesta corredata dalle ragioni dell'opportunità ed utilità della sua partecipazione, dalle quali risulti un interesse attuale e qualificato alla partecipazione all'iter di formazione della prova, nonché l'indicazione dei limiti dell'intervento, cioè se esso debba estendersi all'intera fase di assunzione ovvero solo ad una parte della stessa.

Sotto tale profilo, in particolare, si segnala che la Cassazione ha ritenuto manifestamente infondata, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell'art. 401, comma 3, nella parte in cui, al di fuori dei casi dell'esame di testimone o di altra persona, subordina la possibilità dell'indagato o della persona offesa dal reato di assistere all'incidente probatorio all'autorizzazione del giudice, in quanto la scelta legislativa ragionevolmente si spiega con la necessità di far risaltare l'oralità e la dialettica in una sede eccentrica rispetto alla fisiologica sede dibattimentale nei soli casi in cui ciò appaia funzionale alla stessa struttura dell'atto da assumere, mentre negli altri casi il parametro di riferimento da osservare per concedere, o non, l'autorizzazione, è proprio quello offerto dall'art. 24, comma 2, Cost., così da consentire la partecipazione dell'interessato nei soli casi in cui emerga un suo interesse, concreto e attuale, all'esercizio in quella forma del diritto di difesa (Cass. I, n. 10795/1999, nella specie, il giudice aveva escluso la partecipazione dell'indagato all'incidente probatorio volto a ricostruire le fasi di un conflitto a fuoco).

La persona offesa costituita parte civile

Quanto alla persona offesa, poiché la stessa non ha il potere di promuovere l'incidente probatorio ed è solo dotata della facoltà di sollecitarne la richiesta al P.M., una volta che lo stesso sia disposto dal giudice, può svolgervi le sue difese, a tal fine nominando un consulente tecnico di parte che intervenga all'espletamento della prova peritale.

Sulla questione, in particolare, era intervenuta anzitutto la Consulta la quale ha chiarito poiché i poteri della persona offesa devono ritenersi funzionali alla tutela anticipata dei diritti riconosciuti alla parte civile, essi devono trovare adeguata espressione anche nell'incidente probatorio, dato che in esso si procede all'assunzione anticipata di mezzi di prova destinati ad acquistare la forza probatoria propria delle prove espletate in dibattimento (artt. 431 e 511) e perciò a valere anche nei confronti della parte civile. Tale tutela sarebbe, invece menomata se il legislatore, pur riconoscendo il diritto alla persona offesa (e del suo difensore) a partecipare all'assunzione della perizia (artt. 401, commi 1, 3 e 5) l'avesse poi privato del potere di interloquire nell'indagine tecnica attraverso il proprio consulente di parte.

Pertanto, nonostante il silenzio, sul punto, dell'art. 401, lo stesso deve essere interpretato nel senso che va riconosciuta la facoltà della persona offesa di partecipare anche attraverso un consulente tecnico alla perizia disposta con incidente probatorio (Corte cost. n. 559/1990, che ha dichiarato non fondatala questione di legittimità costituzionale, sollevata in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., dell'art. 401; v. peraltro, sulla possibilità della nomina di consulente tecnico come componente essenziale del diritto di difesa in occasione di perizie: Corte cost., sentenze Corte cost. n. 149/1983 e Corte cost. n. 345/1987; nella giurisprudenza di legittimità, in senso conforme: Cass. V, n. 36/1991).

Non v'è dubbio del resto sulla legittimazione della costituzione di parte civile della persona offesa in sede di incidente probatorio, trattandosi di una fase dibattimentale anticipata ed inserita nelle indagini preliminari. L'espansione dei diritti della p.o. una volta costituitasi parte civile, è stata confermata dalla giurisprudenza di legittimità che ha affermato come la persona offesa costituita parte civile ha diritto, in caso di sentenza di patteggiamento, alla condanna dell'imputato alla rifusione anche delle spese per l'attività svolta prima della costituzione, e quindi in fase procedimentale, e consistita nella partecipazione a incombenti di natura probatoria, in specie all'incidente probatorio (Cass. IV, n. 4136/2011).

La disciplina delle modalità di assunzione della prova

L’art. 401, comma 5, stabilisce che « le prove sono assunte e documentate con le forme stabilite per il dibattimento ».

Ciò significa, anzitutto, che, secondo la dottrina, trova senza alcun dubbio applicazione il principio di immutabilità del giudice, principio generale applicabile anche in sede di incidente probatorio: da ciò ne consegue che ove lo stesso sia celebrato di fronte a giudici diversi, ciò comporta la violazione del principio, con conseguente illegittimità e regressione del procedimento.

La riforma “Cartabia” (art. 21 d.lg. n. 150/2022), nel prevedere che le prove debbano non solo essere assunte ma anche “documentate” con le forme dibattimentali, ha esteso la necessità della registrazione video alle prove raccolte in sede di incidente probatorio, che vengono ad esistenza, com’è noto, per essere tendenzialmente valutate da un giudice diverso da quello che ha presieduto all’assunzione, e per le quali dunque è particolarmente pressante l’esigenza di ridurre il vulnus ai principi di immediatezza ed oralità. Quanto sopra, si noti, assicura l’uniformità dei criteri di documentazione, ottenuta, riguardo per un verso al giudizio abbreviato, e per l’altro all’incidente probatorio, mediante semplici norme di rinvio inserite rispettivamente all’art. 401 (comma 5 come modificato) ed all’art. 441 (comma 6 come modificato) c.p.p.

In dottrina (Toriello) si è precisato come la modifica dell’art. 401, co. 5, c.p.p., con cui si dispone che anche le prove assunte nell’incidente probatorio siano adeguatamente documentate, è giustificata dalla necessità che le prove siano destinate ad essere valutate da un giudice diverso da quello che ha presieduto all’assunzione, con conseguente pressante esigenza di ridurre il vulnus ai principi di immediatezza ed oralità.

La Corte costituzionale ha affermato che la prescrizione dell'art. 401, comma 5 («Le prove vanno assunte con le forme stabilite per il dibattimento») va inteso nel senso che le modalità di espletamento della prova «nell'incidente probatorio sono quelle stesse che valgono per la fase dibattimentale» e, pertanto, a proposito delle deposizioni testimoniali, la possibilità per la persona sottoposta alle indagini di avere la disponibilità delle dichiarazioni in precedenza rese alla polizia giudiziaria od al pubblico ministero anche se non viene «menzionata nell'art. 401», risulta «ricompresa in tale regola» pur se per ovvie esigenze di salvaguardia del testimone, non possono, però, essere messe a disposizione dell'indiziato (quanto meno nelle ipotesi di assunzione anticipata della prova per le ragioni indicate nell'art. 392, comma 1, lett. b), prima dell'udienza di assunzione della prova: soltanto da quel momento, infatti, i rischi di inquinamento e di dispersione della prova o della sua fonte vengono ad attenuarsi. Così interpretato, l'art. 401, comma 5, non incorre nella violazione dell'art. 24 Cost. (Corte cost. n 74/1991, che ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale, sollevata in riferimento all'art. 24 Cost., dell'art. 401, comma 5; nello stesso senso, riguardo alla interpretazione dell'art. 401, Corte cost. n. 559/1990).

L'udienza si svolge in camera di consiglio ed è destinata esclusivamente all'assunzione della prova.

La giurisprudenza ha affermato che è inesistente e conseguentemente inutilizzabile, ex art. 191 l'incidente probatorio nel caso di allontanamento fisico del giudice — nella specie: dal luogo in cui si svolgeva l'esame della bambina ad opera di una psicologa — senza che risulti conoscibile, attraverso le risultanze del verbale, il governo, da parte dello stesso giudice, dell'incidente probatorio e senza che sia stato, in precedenza, disposto alcuno strumento tecnico idoneo a consentirgli di seguire direttamente lo svolgimento dell'atto (Cass. III, n. 2938/1997, riguardante una fattispecie relativa a rigetto di ricorso con il quale il Pubblico Ministero, dedotta l'erronea applicazione dell'art.191 per l'affermata inutilizzabilità delle dichiarazioni rese dalla minore in quanto assunte direttamente dalla psicologa, anziché dal giudice — allontanatosi dal luogo dell'esame, su richiesta della minore —, aveva asserito che il G.I.P. ebbe modo di assistere «in diretta» a tale esame mediante strumenti tecnici audiovisivi).

L'avviso dell'udienza di assunzione della prova nelle forme dell'incidente probatorio deve contenere l'avvertimento per i destinatari che nei due giorni anteriori all'udienza «possono prendere cognizione ed estrarre copia delle dichiarazioni già rese dal soggetto da esaminare». Trattasi di modifica normativa che tiene conto del disposto dell'art. 398, comma 3 (in precedenza, infatti, era possibile prendere visione dei verbali depositati dal P.M. solo all'udienza a causa del pericolo di inquinamento e dispersione delle fonti di prova) nonché del novellato art. 111 Cost., che ha comportato come conseguenza la inapplicabilità di quelle norme processuali aventi l'effetto di impedire una effettiva parità delle parti del contraddittorio, ciò che si verifica solo quando il materiale conoscitivo a disposizione delle stesse è identico in vista delle contestazioni nell'esame incrociato disposto con incidente probatorio nei confronti dei testimoni, delle persone indicate dall'art. 210, nonché in sede di confronto tra soggetti che hanno già reso dichiarazioni nel corso delle indagini.

A tal proposito, peraltro, la Cassazione con orientamento consolidato afferma che non può essere causa di inutilizzabilità delle dichiarazioni rese da taluno in sede di incidente probatorio il fatto che il P.M. non abbia previamente depositato gli atti poi utilizzati nel corso dell'esame, essendo egli obbligato, ai sensi dell'art. 398, comma 3, a depositare soltanto le dichiarazioni rese in precedenza dalla persona da esaminare, fatta salva l'ipotesi prevista dal comma secondo-bis dell'art. 393 (Cass. VI, n. 40971/2008; Cass. II, n. 12989/2012).

Peraltro, si noti, la stessa Cassazione ha invece ritenuto inutilizzabile l'esito di ricognizione personale eseguita, in sede di incidente probatorio, da soggetto imputato di un reato connesso senza le garanzie difensive previste dall'art. 210 (Cass. I, n. 4315/2001, riguardante una fattispecie relativa a ricognizione, effettuata dal partecipe a una rissa, nei confronti di un coimputato in relazione a un omicidio consumato nel corso della stessa rissa).

L'applicabilità della disciplina prevista per il dibattimento, ove compatibile, comporta ad esempio l'osservanza del divieto di domande suggestive in sede di assunzione della prova testimoniale. Ciò lo si desume indirettamente da quella decisione della Suprema Corte che ha infatti affermato che in tema di esame dei testimoni, la questione relativa alla proposizione di domande suggestive deve essere prospettata direttamente al giudice innanzi al quale si forma la prova; nei successivi gradi di giudizio, invece, può essere oggetto di valutazione solo la motivazione con cui il giudice abbia accolto o rigettato l'eccezione e, pertanto, non può essere eccepita per la prima volta con i motivi di impugnazione, l'inutilizzabilità dell'atto assunto in violazione dell'art. 499 (Cass. I, n. 22204/2005, nella specie la testimonianza era stata assunta mediante incidente probatorio).

Nutrita la giurisprudenza circa il più diffuso mezzo di prova esperibile in sede di incidente probatorio, ossia la perizia.

Anzitutto, la Corte di Cassazione ha affermato che in tema di incidente probatorio, quantunque l'art. 401 comma 5, richiama le forme di assunzione delle prove stabilite per il dibattimento, non può ritenersi applicabile l'art. 511, comma 3, all'udienza del procedimento incidentale probatorio. Ciò in quanto di «lettura di atti» ex art. 511 ha senso parlare solo per le attività svolte prima del giudizio, con riferimento a quelle formalità attraverso le quali gli atti medesimi proprio nel giudizio vengono immessi in contraddittorio tra le parti (Cass. IV, n. 4593/1997, nella fattispecie la Corte ha respinto l'assunto difensivo secondo cui è inutilizzabile la perizia raccolta in sede di incidente probatorio nel caso di mancato preliminare esame orale dei periti, giusta la disposizione dell'art. 511 comma 3).

In secondo luogo, si registra un contrasto sulla esistenza di un'eventuale nullità per il caso di diniego di fissazione di una nuova udienza da parte del g.i.p. per l'esame orale del perito. Mentre alcune decisioni propone dono per la tesi negativa in quanto l'assunzione anticipata della perizia in sede incidentale non richiede, successivamente al deposito dell'elaborato, anche l'esame orale del perito, in quanto il rinvio alle forme di assunzione delle prove stabilite nel giudizio, compiuto dall'art. 401, comma 5, deve intendersi nei limiti di compatibilità connaturati alla specialità della sede ed alle esigenze acceleratorie proprie della fase (Cass. V, n. 6808/1999; Cass. IV, n. 44495/2004), un diverso orientamento sostiene invece che quando si procede con incidente probatorio, la nullità della procedura seguita per l'espletamento della perizia, per avere il G.I.P., dopo il conferimento dell'incarico e la fissazione di un termine per l'espletamento, omesso di rinviare ad altra udienza per l'audizione del perito, limitandosi a disporre il deposito di relazione scritta, deve essere eccepita prima del compimento della perizia, se la parte interessata è presente nella fase di scelta della procedura irregolare, e comunque, trattandosi di nullità attinente alla fase delle indagini preliminari, non oltre la celebrazione dell'udienza preliminare. Ne consegue che, in mancanza di tempestiva eccezione, si verifica decadenza dalla stessa, con l'ulteriore conseguenza che legittimamente la relazione peritale scritta viene inserita nel fascicolo del dibattimento e utilizzata per la decisione (Cass. I, n. 10819/1994; Cass. I, n. 44847/2008).

In base al principio per cui le prove assunte con l'incidente probatorio sono sempre e comunque utilizzabili ai fini dei provvedimenti da adottare nel corso delle indagini preliminari, senza alcun limite soggettivo, mentre nel dibattimento sono utilizzabili soltanto nei confronti degli imputati i cui difensori hanno partecipato alla loro assunzione, secondo il dettato dell'art. 403 (Cass. V, n. 299/1993, riguardante una perizia, disposta con le forme dell'incidente probatorio nei confronti di alcuni indagati, è stata ritenuta utilizzabile nei confronti di altri, desumendosi da essa indizi di colpevolezza), la Cassazione ha affermato che la perizia, anche se disposta nelle forme dell'incidente probatorio, può essere utilizzata ai fini dell'emissione della misura cautelare non appena sia stata depositata la relazione scritta, e quindi anche prima che il perito sia stato sentito, ponendosi il problema del rapporto temporale fra la lettura della relazione e l'esame orale del perito solo nella fase dibattimentale a norma dell'art. 511, comma 3 (Cass. I, n. 3521/1995; Cass. I, n. 26077/2013).

Circa l'ambito della cognizione del perito nominato in sede di incidente probatorio, la Cassazione ha chiarito che poiché, per lo svolgimento della perizia, il perito può richiedere in forza dell'art. 228, comma 3, notizie all'imputato, alla persona offesa dal reato o ad altro soggetto, restando delimitata l'utilizzazione degli elementi così acquisiti ai soli fini dell'accertamento peritale, non può ritenersi interdetta al perito la visione di atti processuali nei quali dette notizie siano già state raccolte ad iniziativa della polizia giudiziaria o del P.M.; né rileva, sotto tale profilo, l'eventuale divieto di inserimento di detti atti nel fascicolo per il dibattimento, quando vi sia la certezza che il perito abbia fatto uso delle notizie conosciute al solo scopo di un puntuale svolgimento dell'incarico peritale, secondo i quesiti proposti (Cass. I, n. 1064/1995, relativa a fattispecie in cui l'imputato aveva eccepito la nullità della perizia medico legale espletata con incidente probatorio sul rilievo che il perito aveva previamente visionato verbali di atti non destinati all'inserimento nel fascicolo del dibattimento; in senso conforme, da ultimo: Cass. V, n. 2903/2014).

Si noti, infine, che secondo la giurisprudenza di legittimità non è abnorme il provvedimento del Giudice per le indagini preliminari con il quale venga disposta la revoca della precedente ordinanza ammissiva di una perizia mediante incidente probatorio, in quanto la revocabilità di una siffatta ordinanza è prevista in via generale dal terzo comma dell'art. 190 e dall'art.495, comma 4, in sede dibattimentale (Cass. II, n. 18047/2004).

Incidente probatorio ed udienza preliminare

Come già esaminato in sede di commento all'art. 392 (v. supra), la Corte cost. ha dichiarato l'illegittimità della predetta norma processuale nella parte in cui non consentiva che l'incidente probatorio potesse venire richiesto ed eseguito anche nel corso dell'udienza finalizzata alla verifica della fondatezza della domanda di giudizio formulata dal P.M. (Corte Cost. n. 77/1994).

Ove, quindi, sia stato seguito alla richiesta incidentale all'udienza preliminare, dove l'indagato — ormai imputato — ha diritto di presenziare all'udienza camerale, non può discutersi circa il pieno diritto di quest'ultimo di assistere all'incidente probatorio senza necessità di essere autorizzato dal giudice (Chiariello, 1856).

Non trova quindi applicazione nella fase dell'udienza preliminare l'art. 401, comma 3.

Secondo la giurisprudenza il procedimento incidentale di assunzione della prova può essere «completato» nell'udienza preliminare anche se iniziato nella fase precedente. Infatti la Corte cost. n. 77/1994, ha stabilito che l'assunzione delle prove può essere richiesta ed eseguita non solo nella fase delle indagini preliminari, ma anche nell'udienza preliminare (Cass. III, n. 2002/1997; nella specie, relativa ad annullamento senza rinvio di ordinanza che aveva dichiarato la nullità della richiesta di rinvio a giudizio e dei conseguenti provvedimenti del Gup presso il Tribunale, decreto di fissazione dell'udienza preliminare e decreto che disponeva il giudizio, la prova peritale era stata regolarmente assunta e mancava solo l'esame del perito. La S.C. ha osservato che nessuna norma impone espressamente che per l'esame del perito, nella fase predibattimentale, debba essere fissata una udienza «ad hoc», come riteneva l'ordinanza impugnata: è, invece, importante che il contraddittorio sia assicurato, come era avvenuto nel caso in esame, perché il perito di ufficio era stato esaminato ed il consulente di parte aveva avuto la possibilità di depositare una propria relazione scritta, sia pure nella fase dell'udienza preliminare; che anche a voler configurare una eventuale nullità della perizia, l'art.185, comma 4 — Effetti della dichiarazione di nullità — esclude espressamente la regressione del procedimento; che nel dibattimento una eventuale perizia nulla può non essere utilizzata e può essere disposta un'altra «ex novo», ma non è consentito al giudice del dibattimento di travolgere la richiesta di rinvio a giudizio, espressione di un autonomo potere del P.M., e gli atti conseguenti).

La giurisprudenza successiva, correggendo quella inizialmente formatasi, ha poi specificato però che l'incidente probatorio può essere richiesto anche dopo la scadenza del termine di durata delle indagini preliminari e prima dell'instaurazione dell'udienza preliminare solo se finalizzato all'acquisizione di una prova per cui sussista il concreto pericolo di dispersione, come definito dalle lettere a), b), e), f) e g) dell'art. 392 (Cass. V, n. 35103/2014, relativa ad una fattispecie in cui la S.C. ha dichiarato inutilizzabile l'incidente probatorio avente ad oggetto l'audizione di un minore vittima di abusi sessuali, ex art. 392, comma 1-bis, disposto senza che il pubblico ministero avesse prospettato al giudice il rischio di disposizione delle prove).

In applicazione di tale principio, si è quindi affermato, ad esempio, che in tema di perizia disposta nelle forme dell'incidente probatorio, non è previsto che il deposito di tutti gli atti utilizzati dal perito per l'espletamento dell'incarico avvenga prima dell'udienza preliminare. Ed invero, il principio del contraddittorio, nella fase incidentale, è assicurato a tutti gli indagati i quali possono servirsi di propri consulenti tecnici che partecipano alle operazioni peritali prendendo cognizione diretta degli elementi dell'indagine peritale «riversati» nell'elaborato successivamente depositato (Cass. V, n. 6808/1999).

Tuttavia è principio incontroverso che anche in caso di perizia assunta con incidente probatorio, costituiscono momento indefettibili del procedimento di formazione della prova l'esposizione orale del parere del perito in udienza e il successivo eventuale esame del perito ad opera delle parti, e ciò si desume dal richiamo, contenuto nell'articolo 401, comma 5, alle «forme» di assunzione delle prove stabilite per il dibattimento. Qualora il giudice dell'incidente probatorio abbia irritualmente differito la fase orale alla sede dibattimentale (pur non essendo stato tale differimento concordemente convenuto dalle parti), si verifica una mera irregolarità improduttiva di conseguenze e si è solo in presenza di una prova incompleta, che può e deve essere completata in dibattimento con il contraddittorio orale tra le parti, senza che da tale irritualità possa farsi discendere una nullità per violazione del diritto di assistenza delle parti di cui agli articoli 178, lettera c) e 180 (Cass. IV, n. 36613/2006). È stato però, da un lato, considerato legittimo il provvedimento con cui il giudice dell'incidente probatorio rigetti la richiesta difensiva di sentire il consulente di parte nell'ambito dell'espletamento di una perizia, perché l'esigenza di speditezza dell'incidente ben giustifica il rinvio dell'incombente alla fase successiva del giudizio, senza che ciò comporti pregiudizio alcuno per la difesa (Cass. II, n. 28819/2009) e, dall'altro, affermato che l'anticipata acquisizione della prova realizzatasi con l'incidente probatorio comporta la sua utilizzazione in sede dibattimentale senza alcun bisogno di procedere alla sua rinnovazione a seguito di richiesta del difensore, avanzata in ragione della necessità di provvedere ad integrazioni ovvero a contestazioni della stessa, risultando diversamente vanificata la funzione stessa dell'incidente probatorio (Cass. IV, n. 1832/2015; in motivazione la Corte di cassazione ha precisato che, ove la difesa ritenga necessario integrare la prova ovvero contestare nuove emergenze processuali, rientra nel potere discrezionale del giudice del dibattimento valutarne la completezza, salvo il diritto della parte di impugnare la relativa decisione).

La giurisprudenza esclude possa ritenersi abnorme il provvedimento del giudice dell'udienza preliminare il quale abbia respinto la richiesta dell'imputato volta a far attendere l'esito dell'incidente probatorio in corso prima di provvedere sulla richiesta di rinvio a giudizio, al fine di riservarsi la scelta del rito. Ed invero, l'udienza preliminare e l'udienza di espletamento dell'incidente probatorio seguono percorsi autonomi, e l'assunzione anticipata della prova deve portarsi a termine senza determinare una dilatazione dell'udienza preliminare; né, del resto, l'espletamento dell'incidente probatorio preclude in alcun modo l'accesso ai riti alternativi (Cass. VI, n. 47293/2003; Cass. II, n. 10498/2007).

Nello stesso senso, si è affermato che non è affetto da nullità il decreto che dispone il giudizio emesso senza attendere l'espletamento dell'incidente probatorio, ammesso nel corso dell'udienza preliminare (Cass. Fer., n. 35729/2013).

Il divieto di estensione dell'incidente probatorio e il divieto di verbalizzazione

L'art. 401, comma 6, in attuazione dell'art. 2, direttiva n. 40 della legge delega, ha espressamente previsto il divieto di estendere l'assunzione della prova a fatti riguardanti persone diverse da quelle assistite in udienza dal difensore e di verbalizzare le dichiarazioni concernenti soggetti estranei all'incidente probatorio.

La giurisprudenza ha tuttavia escluso l'abnormità del provvedimento del Giudice per le indagini preliminari con il quale, in sede di incidente probatorio, venga disposto l'esame del perito sugli accertamenti svolti (Cass. III, n. 15179/2011; in motivazione la Corte, dichiarando inammissibile il ricorso per difetto di impugnabilità dell'atto, ne ha escluso l'abnormità, trattandosi di atto emesso nell'esercizio del potere di determinare l'estensione dell'ambito soggettivo ed oggettivo dell'assunzione della prova nell'incidente probatorio).

La violazione del divieto comporta la sanzione processuale, ricollegabile all'art. 191, della inutilizzabilità ai fini della decisione delle prove assunte nell'incidente probatorio nei confronti di persone originariamente non «interessate all'assunzione della prova». Quest'ultima norma, infatti, ha previsto l'inutilizzabilità come sanzione di carattere generale, applicabile alle prove acquisite in violazione ai divieti probatori. La categoria dell'inutilizzabilità, infatti, presuppone la presenza di una prova «vietata» per la sua intrinseca illegittimità oggettiva ovvero per effetto del procedimento acquisitivo, la cui manifesta illegittimità lo pone certamente al di fuori del sistema processuale (v., per tutte: Cass. S.U. n. 5021/1996). La sanzione dell'inutilizzabilità prevista in via generale dall'art. 191 si riferisce però esclusivamente alle prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge e non a quelle la cui assunzione, pur consentita, sia avvenuta senza l'osservanza delle formalità prescritte, dovendosi applicare in tal caso la disciplina delle nullità processuali (da ultimo, Cass. VI, n. 40973/2008). Si pensi ad un'ordinanza con cui il giudice, nel regolare lo svolgimento del processo, si è limitato a disporre l'esame del perito sugli accertamenti tecnici da questo svolti; ordinanza che è stata emessa nell'esercizio del potere di determinare l'estensione dell'ambito soggettivo e oggettivo dell'assunzione della prova nell'incidente probatorio, di cui all'art. 401, comma 6: un eventuale cattivo esercizio di tale potere potrebbe, al più, determinare l'illegittimità dell'atto, ma non certo renderlo inutilizzabile né qualificarlo come abnorme.

Il giudice richiesto dell'estensione della prova ai fatti ed alle dichiarazioni contemplate dall'art. 401, comma 6, è legittimato a disporre le necessarie notifiche a norma dell'art. 398, comma 3, ed a rinviare l'udienza per il tempo strettamente necessario e comunque non oltre tre giorni.

La norma processuale vieta inoltre la verbalizzazione delle dichiarazioni implicanti esclusivamente una responsabilità penale di persone non presenti all'incidente con il relativo difensore, rese nel corso dell'esame disposto con incidente probatorio.

Scopo del divieto di verbalizzazione, secondo autorevole dottrina, è quello di evitare una contraddizione che si aprirebbe all'interno dell'incidente probatorio ove si consentisse che, nell'ambito dello stesso esame, talune dichiarazioni messe a verbale potessero essere utilizzate nel dibattimento a fini probatori ed altre no, risolvendosi in una sorta di «falsità autorizzata».

L'art. 401, comma 8, infine, prevede che il verbale, le cose e i documenti acquisiti nell'incidente probatorio sono trasmessi al pubblico ministero, con diritto dei difensori di prenderne visione ed estrarne copia.

Profili di diritto intertemporale

Né la recente “riforma Cartabia” (d. lgs. n. 150/2022), né l'art. 6, comma 1, d.l. 31 ottobre 2022, n. 162, conv., con modif., in l. 30 dicembre 2022, n. 199, hanno introdotto disposizioni transitorie ad hoc delle modifiche introdotte all'art. 401, c.p.p. Ne consegue, pertanto, che trova applicazione la consueta regola del tempus regit actum, applicabile in generale per le innovazioni processuali, con la conseguenza che le nuove disposizioni introdotte si applicano a far data dall'entrata in vigore della nuova disciplina (31 dicembre 2022).

Casistica

L'udienza camerale

Con riferimento alla disciplina dettata dall'art. 401, la stessa può essere così sintetizzata:

a) l'udienza di svolge in camera di consiglio;

b) è prevista la partecipazione necessaria del p.m. e del difensore dell'indagato;

c) ove quest'ultimo non compaia è sostituito da altro difensore designato dal giudice;

d) è invece meramente eventuale la partecipazione del difensore della p.o., cui la legge attribuisce “altresì” il diritto di parteciparvi;

e) l'indagato e la p.o. hanno diritto di assistere all'incidente probatorio quando si deve esaminare un testimone o un'altra persona;

f) negli altri casi, possono assistere previa autorizzazione del giudice;

g) la legge vieta la trattazione e la pronuncia di nuovi provvedimenti su questioni relative all'ammissibilità e alla fondatezza della richiesta, già vagliate dal giudice in sede delibazione a seguito della richiesta di incidente probatorio;

h) le prove vanno assunte con le forme stabilite per il dibattimento;

i) il difensore della p.o. di regola non ammesso alla cross — examination, può però essere autorizzato dal giudice, qualora ne faccia richiesta, a rivolgere domande alle persone sottoposte ad esame;

l) è vietato — salvo il caso di estensione dell'incidente probatorio ex art. 402 — di estendere l'assunzione della prova a fatti riguardanti persone diverse da quelle i cui difensori partecipano all'incidente probatorio;

m) è in ogni caso vietato verbalizzare dichiarazioni riguardanti tali soggetti, conseguendone in caso di violazione l'inutilizzabilità;

n) il verbale, le cose e i documenti acquisiti nell'incidente probatorio sono trasmessi al pubblico ministero ed i difensori hanno diritto di prenderne visione ed estrarne copia;

o) infine, se l'assunzione della prova non si conclude nella medesima udienza, il giudice ne dispone il rinvio al giorno successivo non festivo, salvo che lo svolgimento delle attività di prova richieda un termine maggiore.