Codice di Procedura Penale art. 412 - Avocazione delle indagini preliminari per mancato esercizio dell'azione penale 1 .

Il potere di avocazione del P.G.: spazio applicativo e limiti

Profili generali

Entro i termini delle indagini preliminari, previsti dalla legge o prorogati dal giudice, il pubblico ministero deve determinarsi nelle forme di cui all'art. 405, cioè esercitando l'azione penale ovvero richiedendo l'archiviazione.

Termini

Proprio in relazione al rispetto dei termini delle indagini preliminari, il legislatore ha stabilito nell'art. 127 disp. att. (così come riscritto dalla riforma Cartabia) l'obbligo in capo al pubblico ministero di trasmettere, settimanalmente, al procuratore generale l'elenco di tutte le situazioni di stallo in cui versano i procedimenti.

Il decorso del termine per il compimento delle indagini preliminari non determina, però, alcuna decadenza del pubblico ministero in merito all'esercizio dell'azione penale a meno che il procuratore generale non abbia esercitato il potere di avocazione di cui all'art. 412, comma 1 (Cass., VI, n. 19833/2009).

Istruttoria

Sebbene non sia sancita, nell'ambito dell'art. 412, una fase istruttoria essa trova, nel disposto di cui all'art. 372, la propria statuizione.

Prima di adottare il provvedimento di avocazione il procuratore generale assume “se occorre” tutte le informazioni necessarie, nelle forme ufficiali che ritiene opportune e fatte salve le prerogative del pubblico ministero in fase d'indagini preliminari.

Avocazione

Per come è ora strutturata, l'ipotesi di cui all'art. 412, comma 1, non delinea più un'ipotesi di avocazione obbligatoria ma, i nuovi meccanismi di “controllo” delineati dalla riforma Cartabia mirano ad incalzare le situazioni di stallo anche a mezzo della sollecitazione delle parti.

Il provvedimento di avocazione è adottato dal procuratore generale nella forma del decreto motivato, e tale potere è riconosciuto anche nelle ipotesi di cui all'art. 372

Rappresentanza in udienza

Nei casi in cui il procuratore generale esercita i suoi poteri di avocazione le funzioni di pubblico ministero, sia in udienza sia nelle richieste da formulare al giudice per le indagini preliminari, vengono esercitate, — ex art. 51, comma 2 —, “dai magistrati della procura generale presso la corte d'appello”.

Le indagini e le determinazioni del P.G. in seguito all'avocazione

Profili generali

Nell'eventualità che il procuratore generale si sia determinato all'avocazione in relazione alle ipotesi di cui all'art. 412, comma 1, ha ovviamente facoltà a svolgere le indagini preliminari che ritiene utili ed indispensabili onde poi determinarsi nelle forme di cui all'art. 407- bis.

Termine

Sebbene di natura ordinatoria il termine entro il quale il procuratore generale deve determinarsi è quello di trenta giorni a far data dal decreto di avocazione.

Qualora il termine di trenta giorni sia insufficiente per gli approfondimenti disposti il procuratore generale non può fare richiesta di proroga di tale termine al giudice per le indagini preliminari secondo la disciplina prevista dall'art. 406: eventuali indagini svolte, pertanto, oltre l'ulteriore termine concesso dalla legge, (trenta giorni) comporta l' inutilizzabilità, ex art. 407, ultimo comma, delle stesse.

Un ulteriore spazio alle indagini può essere dato solo dal giudice per le indagini preliminari allorquando, in presenza di una richiesta di archiviazione del procuratore generale, può ritenere di fissare l'apposita udienza camerale ed adottare il provvedimento di cui all'art. 409, comma 4.

L'avviso al P.G. della fissazione dell'udienza camerale a seguito dell'opposizione della persona offesa

Profili generali

Il potere di avocazione del procuratore generale può trovare spazio applicativo, — sebbene nella forma facoltativa prevista dal comma 2 dell'art. 412 —, tutte le volte in cui riceve comunicazione della fissazione dell'udienza camerale da parte del giudice preliminari nei casi sanciti dall'art. 409, comma 3.

Udienza camerale

Al procuratore generale l'avviso di fissazione dell'udienza camerale va dato non solo quando il giudice per le indagini preliminari si determina a ciò in seguito all'opposizione della persona offesa ma anche in tutti i casi in cui la stessa viene fissata d'ufficio.

Qualora il giudice per le indagini preliminari abbia provveduto a pronunciare l'ordinanza di archiviazione, all'esito dell'udienza camerale, senza avere dato comunicazione al procuratore generale della fissazione della stessa, il provvedimento adottato è nullo e può essere annullato previo ricorso per cassazione del suddetto organo (Cass. VI, n. 42940/2010).

L'avocazione del P.G. nell'udienza preliminare

Profili generali

Nel rafforzare i poteri istruttori del giudice dell'udienza preliminare il legislatore ha introdotto un'ulteriore possibilità di avocazione delle indagini preliminari da parte del procuratore generale.

Al di là della peculiarità dell'istituto, — che prevede una “regressione” del procedimento in fase d'indagini preliminari, una volta già esercitata l'azione penale —, il potere del giudice dell'udienza preliminare è ritagliato su quanto concesso al giudice per le indagini preliminari a mezzo delle cd. indagini coartate.

Anche in questo caso, difatti, il giudice, all'esito dell'udienza preliminare, potrà, anziché provvedere ex art. 424, restituire gli atti all'ufficio del pubblico ministero affinché quest'ultimo integri le indagini in merito alle incompletezze evidenziate nell'ordinanza pronunciata, ordinanza che include sia la fissazione del termine in cui le stesse dovranno trovare svolgimento che l'udienza in prosieguo di cui le parti presenti, o da ritenersi tali, ricevono avviso.

Avocazione facoltativa

Nel dar luogo all'ordinanza ex art. 421-bis, comma 1, il giudice dell'udienza preliminare (melius, la “sua” cancelleria) darà comunicazione della stessa (comma 1, seconda parte) al procuratore generale presso la corte d'appello ai fini dell'eventuale esercizio del potere di avocazione.

Il comma 2 dell'art. 421-bis riconosce tale potere del procuratore generale anche in presenza dell'avvenuto esercizio dell'azione penale ma con la precisazione di due limiti: l'eventuale compatibilità applicativa del richiamato art. 412, comma 1, e la facoltatività della stesso.

Nel caso in cui il procuratore generale dia luogo al decreto motivato di avocazione spetterà a tale organo il compimento delle indagini disposte con l'ordinanza di integrazione ex art. 421-bis e la successiva rappresentanza in udienza preliminare.

L'avocazione del P.G. per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato

Profili generali

L'intervento del procuratore generale trova in relazione alla disciplina degli illeciti amministrativi dipendenti da reato (d.P.R. n. 231/2001) due diversi modus operandi.

Il primo riguarda l'eventuale inerzia del pubblico ministero, il quale, entro il termine di legge ovvero entro il termine prorogato dal giudice, — perché, paradossalmente, è previsto l'intervento del gip in ordine alla disciplina dei termini delle indagini preliminari mentre è escluso in sede di archiviazione —, qualora non si determini in uno dei modi sanciti dall'art. 405, potrà “subire” l'avocazione ex art. 412, comma 1,

Il secondo si svolge nell'ambito del potere di auto — archiviazione riconosciuto al pubblico ministero: il legislatore, difatti, pur escludendo ogni controllo sul punto da parte del giudice, ha disposto (art. 58) che il decreto di archiviazione vada comunicato al procuratore generale.

Poteri del P.G. in seguito all'auto-archiviazione del P.M.

Più che di un potere di avocazione del procuratore generale occorrerebbe parlare, — non essendo prevista alcuna interlocuzione con il giudice —, di un vero e proprio potere gerarchizzato “interno” in quanto, una volta ricevuta comunicazione del decreto di auto — archiviazione lo stesso, all'esito degli accertamenti ritenuti utili ed indispensabili potrà revocarlo ed esercitare l'azione penale.

Casistica

L'omessa comunicazione al procuratore generale dell'avviso di fissazione dell'udienza camerale ex art. 409, comma tre, non può essere reclamata dalla persona offesa nel ricorso per cassazione in quanto il suo interesse diretto e concreto non può consistere nella mera aspettativa di un eventuale esercizio del potere di avocazione da parte del suddetto organo — (Cass. V, n. 46133/2014).

La “nuova” avocazione e le modifiche della riforma Cartabia

Sebbene il presupposto dell'azione, - (“se il pubblico ministero non esercita l'azione penale o non richiede l'archiviazione”) -, il soggetto che ne detiene il potere/dovere, - (“il procuratore generale presso la corte di appello”) -, l'utilizzo del verbo – (“dispone”) -, la forma – (“con decreto motivato”) - e la finalità – (“l'avocazione delle indagini preliminari”) -, siano rimaste intatte il legislatore ha affidato la cogenza del meccanismo processuale non più al fatto che l'ufficio del pubblico ministero si determini “nel termine stabilito dalla legge o prorogato dal giudice” bensì in quello “previsto dall'art. 407, comma 3 bis”.

Quest'ultimo – al cui esame qui si rimanda – nel disciplinare le cadenze dell'ufficio del pubblico ministero in merito alle opzioni di cui all'art. 405 (esercizio dell'azione penale/richiesta di archiviazione) stabilisce una tempistica stringente (e modalità differenziate per tipologia di reati) in merito al suo determinarsi con l'obbligo di informare il procuratore generale (obbligo anch'esso già esistente: art. 127 disp. att.) qualora “non assuma le proprie determinazioni in ordine all'azione penale nel termine stabilito dal presente comma”.

Deve ritenersi che il legislatore, con tale “nuova” disciplina (l. n. 103/2017), abbia voluto determinare un obbligo processuale in capo al procuratore generale onerandolo delle determinazioni da assumere in caso di inerzia dell'ufficio del pubblico ministero con la conseguenza che dinanzi ad un esercizio dell'azione penale formulato da quest'ultimo, al di fuori delle ipotesi di legge contemplate dalla dinamica prevista dall'art. 407, comma 3-bis, comporti la sussistenza della nullità di cui all'art. 178, comma 1, lett. b): “E' sempre prescritta a pena di nullità l'osservanza delle disposizioni concernenti (....) l'iniziativa del pubblico ministero nell'esercizio dell'azione penale”.

Di contrario avviso il Consiglio Superiore della Magistratura che, al fine “di verificare, nell'ambito delle proprie attribuzioni, se e quali siano le conseguenze che ne derivano sul piano ordinamentale e dell'organizzazione degli uffici giudiziari”, afferma, condividendo le linee guida adottate dal Procuratore Generale della Corte di Cassazione il 24 aprile 2018, che il “nuovo” istituto “non è connotato da automatismo applicativo” – (Risoluzione relativa  a : “Nuova disciplina dell'avocazione ex artt. 412 e 407, comma 3 bis, c.p.p.” - plenum del 16 maggio 2018).

Per sostenere la facoltatività dell'avocazione per inerzia l'organo di autogoverno della magistratura introduce la distinzione tra l'inerzia effettiva e quella meramente apparente, facendo rientrare in quest'ultima tutte le variegate situazioni in cui l'ufficio del pubblico ministero si trovi dinanzi ad una impasse a lui non ascrivibile finendo però per affiancare situazioni realmente “incolpevoli” (attesa dell'indicazione della data dibattimentale per i reati a citazione diretta; inoltro di richiesta di applicazione di misura cautelare non ancora evasa dal giudice per le indagini preliminari; sfasatura dei termini in caso di iscrizioni ex art. 335 c.p.p. che si susseguono per più indagati; svolgimento dell'incidente probatorio; procedure di notifica dell'avviso ex art. 415-bis c.p.p.; etc.) ad altre, palesemente, avulse da ciò, quantomeno sotto il profilo dell'omesso controllo (svolgimento di indagini delegate; deposito di elaborati tecnici affidati a consulenti esterni; studio delle informative di reato depositate dalla polizia giudiziaria).

Proprio sulla base di tale forzata classificazione il CSM, - palesemente sconfinando dal proprio ruolo istituzionale -, finisce per elaborare, “nell'affresco che si va dipingendo” (sic!) un ampio spettro di situazioni che, a suo avviso, “sono da escludere dal sottoinsieme dei procedimenti – per i quali sono scaduti i termini di cui all'art. 407, comma 3-bis – oggetto della comunicazione qualificata da parte del Procuratore della Repubblica” al Procuratore Generale presso la Corte d'Appello del tutto dimentico del fatto che tale opera interpretativa spetta alla giurisdizione, e non certo ad un organo amministrativo per quanto di rilevanza costituzionale, in quanto eventuali “pennellate” fuori campo rischiano di esercitare un'indebita pressione su chi dovrà, in concreto, applicare la legge.

Non è improbabile che tale stratificazione di interpretazioni e disinneschi della cogenza che si intendeva dare al meccanismo dell'avocazione abbia determinato il Legislatore – a sua volta incalzato dagli obiettivi del PNRR – a modificare la disciplina dei termini delle indagini preliminari e della necessità di determinarsi all'esito delle stesse secondo una tempistica certa e definita: se, però, da un lato si sono cadenzati tutta una serie di adempimenti (artt. 409 e 127 att., 415-bise 415-ter) li si è disinnescati con la facoltatività dell'avocazione in capo alle procure generali (del tutto inadeguate, numericamente, a sopperire alle carenze del primo grado accusatorio) e l'assenza di ogni sanzione processuale.

Ed è proprio in forza di tali ragioni – e, soprattutto per quelle, incombenti, di natura organizzativa – che a fronte dell'assenza di ogni norma transitoria dettata in materia dal Decreto Legislativo n. 150/2022 – il Legislatore, nel posticipare l'entrata in vigore della riforma Cartabia al 30 dicembre 2022 – ha previsto, con il Decreto legge n. 162/2022 un'apposita disciplina (art. 88 bis).

Quest'ultima – con fare pragmatico ma incurante delle garanzie sottese alla riforma – non solo ha posticipato l'efficacia delle norme in materia di indagini preliminari a tutti i procedimenti iscritti al registro ex art. 335 c.p.p. successivamente all'entrata in vigore del provvedimento legislativo.

Per quel che riguarda, quindi, le innovazioni dell'art. 412, – che si innestano, sistemicamente, nell'ambito delle novelle riguardanti le disposizioni di legge ad esso ancorate (407-bis e 415-quater) – per tutti i procedimenti già iscritti – nonché per alcune ipotesi specifiche delineate dall'art. 88 bis cit. – “continuano ad applicarsi le disposizioni […] nel testo vigente prima dell'entrata in vigore del presente decreto”. 

Le modifiche del “collegato Cartabia”

Con il decreto legislativo n. 31 del 19 marzo 2024 la disciplina dell'art. 412 c.p.p. è stata lievemente rivisitata (art. 2, comma 1, lett. l) ma senza sostanziali modifiche rispetto a quanto statuito con la cd. riforma Cartabia (decreto legislativo n. 150/2022) e già sopra oggetto di disamina nei paragrafi che precedono.

Perni sostanziali de i rimedi alla (presunta) inerzia del pubblico restano la facoltatività dell'avocazione da parte del procuratore generale presso la corte d'appello – una volta decorsi i termini per l'esercizio dell'azione penale e/o la notifica dell'avviso di conclusione delle indagini preliminari – e la possibilità per il pubblico ministero di ritardare tale momento a mezzo della presentazione al giudice per le indagini preliminari della richiesta di differimento del deposito degli atti : in quest'ultimo caso l'eventuale avocazione potrà avere luogo solo dal momento della decadenza del termine concesso dal gip ovvero da quello stabilito dal procuratore generale, - secondo le corrispettive determinazioni di cui all'art. 415 ter, comma 4 e 5 - oppure dal rigetto della richiesta.

Attesa la necessità del raccordo con la disciplina da ultimo menzionata l'altra possibilità di avocazione da parte del procuratore generale presso la corte d'appello, governata direttamente da una specifica verifica processuale, è quella occasionata dalla fissazione dell'udienza camerale da parte del giudice per le indagini preliminari allorquando, in presenza di una richiesta di archiviazione avanzata dall'ufficio del pubblico ministero, lo stesso fissi, – a prescindere o meno dalla presentazione di un atto di opposizione da parte della persona offesa –, una verifica giurisdizionale sul punto (art. 409, comma 3).

Anche per le indagini svolte dal procuratore generale, in seguito al provvedimento di avocazione, è stabilito sia un termine autonomo per le sue determinazioni in tema di esercizio, o meno, dell'azione penale – novanta giorni – e sia l'eventuale applicabilità della disciplina di ampliamento dei termini secondo le regole di cui all'art. 415 ter (commi 1, 2, 3 e 4), là dove “compatibili”.