Codice di Procedura Penale art. 431 - Fascicolo per il dibattimento 1 .

L'attività di formazione del fascicolo per il dibattimento

Profili generali

Una volta terminata l'udienza preliminare qualora quest'ultima addivenga ad una decisione ex art. 429 si innesta immediatamente la necessità di creare il fascicolo per il dibattimento.

Se, difatti, l'udienza preliminare, — di natura prettamente cartolare —, si celebra sulla base della documentazione d'indagine svolta dalle parti, e confluita nell'unico fascicolo a disposizione del giudice, — il quale, non a caso, nell'avviso di fissazione invita le stesse, ex art. 419, comma 3, al deposito anche delle indagini espletate dopo la richiesta di rinvio a giudizio —, una volta terminata la stessa, non possono essere trasmessi al giudice del dibattimento se non gli atti tassativamente indicati dall'art. 431 ovvero quest'ultimi e quelli negoziati tra le parti.

Tale impostazione trova fondamento nella necessità che il giudice del dibattimento veda formarsi dinanzi a sé la prova, senza cioè che venga influenzato da quanto accaduto prima del suo intervento.

Rientra in tale impostazione anche il fatto che il decreto che dispone il giudizio non necessita di una motivazione specifica limitandosi il legislatore all’indicazione (sommaria) delle fonti di prova e dei fatti cui esse si riferiscano.

La discrasia tra la previsione normativa e la prassi

Come già sopra evidenziato in sede di inquadramento l'attività di formazione del fascicolo per il dibattimento ha totalmente perso ogni significato in quanto nata per rendere la fase dibattimentale, soprattutto nel momento introduttivo, più celere anticipando ogni questione all'esito dell'udienza preliminare, finisce per costituire  un inutile doppione dell'attività sancita dall'art. 491, comma 2.

Tutto quanto deciso dal giudice dell'udienza preliminare in assoluta solitudine, — spesso, nella prassi, delegando tale attività alla cancelleria —, ovvero a mezzo dell'apposita udienza su richiesta di una delle parti, non ha alcun valore vincolante: in sede dibattimentale, difatti, ogni introduzione può essere cassata così come ogni omissione può essere colmata.

È per tale ragione che, in sede di legittimità, si è avuto modo di sottolineare che la formazione del fascicolo per il dibattimento, in assenza del contraddittorio delle parti, costituisce mera irregolarità sanabile a mezzo delle questioni preliminari in sede dibattimentale dove ogni eccezione avente ad oggetto l'indebito inserimento di atti (così come ogni questione avente ad oggetto l'omesso inserimento di atti) può essere discussa e decisa (Cass. V, n. 32406/2015).

L'udienza facoltativa per la formazione del fascicolo per il dibattimento

Profili generali

Al di là dell'attivazione facoltativa a mezzo della richiesta di anche solo una delle parti, è lecito dubitare che tale tipo di udienza venga celebrata nei tribunali d'Italia.

La fissazione e la partecipazione

L'udienza prevista dall'art. 431, che in assenza di una delle parti, necessita di ulteriore fissazione, — mentre ove tutte fossero presenti può anche celebrarsi in proseguimento alla preliminare —, è da ritenere a presenza necessaria: essa presuppone il contraddittorio tra le parti riguardo agli atti da inserire nel fascicolo per il dibattimento.

Poiché essa è attivabile all'esito dell'udienza preliminare, ed immediatamente dopo la lettura della decisione ex art. 429, ove alcune parti non siano presenti, si determina la necessità di dare loro avviso.

Il termine di celebrazione di questa udienza “speciale” è indicato ordinatoriamente in un tempo non superiore ai quindici giorni, termine da non prendere in considerazione sia perché stride con la possibilità (invero, teorica) che la data dibattimentale venga fissata a poco più di venti giorni (per alcuni reati mai superiore a trenta) e sia perché inconciliabile, in astratto, con quello dei sette giorni per la presentazione, in sede dibattimentale, della lista testi.

La mancata celebrazione dell'udienza ex art. 431 non determina alcuna nullità ex art. 178, comma 1, lett. c), in quanto la formazione del fascicolo per il dibattimento, in assenza del contraddittorio delle parti, non comporta alcuna preclusione per la difesa e non ne pregiudica le esigenze atteso che tutte le questioni possono essere proposte dinanzi al giudice del dibattimento, ex art. 491, comma 2 (Cass. II, n. 51740/2013).

Gli atti inseribili

Profili generali

Fermo restando ogni questione da sviluppare, ex art. 491, comma 2, sugli atti inseriti (ovvero omessi) nel fascicolo per il dibattimento nell'ambito delle questioni preliminari, il legislatore ha formulato un elenco degli stessi su cui la giurisprudenza ha poi sviluppato la propria elaborazione.

Tipologia degli atti

Le caratteristiche salienti degli atti inseribili sono di duplice natura: accanto a quelli aventi ad oggetto la procedibilità dell'azione penale (querela; istanza di procedimento; autorizzazione a procedere, etc.), l'esercizio dell'azione civile (atto di costituzione; citazione del responsabile civile; etc.), la personalità dell'imputato (casellario giudiziale, pendenze, sentenze irrevocabili, etc.) ed i corpi di reato ovvero le cose pertinenti ad esso (quando sono custoditi altrove) vi sono quelli, più strettamente, riguardanti le indagini svolte.

La caratteristica saliente di quest'ultimi risiede nella loro irripetibilità, sia essa il precipitato di un dato naturalistico (accertamenti tecnici; sopralluoghi, etc.) ovvero il frutto di specifiche ricorrenze processuali (incidente probatorio; rogatorie internazioni che rispettino determinate garanzie, etc.).

Proprio per la poliedricità e la formazione mista della natura degli atti presi in considerazione, l'elencazione fornita dal legislatore trova, necessariamente, in sede giurisprudenziale, una sua continua lettura ed evoluzione interpretativa.

Con l’art. 2, comma 9, della Legge n. 134/2021  (cd. riforma Cartabia), - coerentemente all’introduzione di altre specifiche novelle (artt. 66 e 349 cod. proc. pen. e 110 att. cod. proc. pen.) tese ad ottenere una più compiuta identificazione dell’indagato/imputato apolide, ovvero di cui è ignota la cittadinanza, di nazionalità non appartenente alla UE oppure a quest’appartenente ma privo del codice fiscale, o, infine, titolari “attualmente o in passato…..della cittadinanza di uno Stato non appartenente all’Unione europea” -, si è previsto l’inserimento, al momento della formazione del fascicolo del dibattimento, sia del codice univoco identificativo (art. 4 del d. P. R. n. 313 del 2002) che del cartellino fotodattiloscopico.

Quest’ultimi costituiscono la risultanza dell’utilizzazione del sistema di riconoscimento delle impronte digitali istituito presso il Ministero dell’interno, tant’è che si è resa, contestualmente, cogente la necessità dei rilievi dattiloscopici, fotografici ed antropometrici del soggetto sottoposto ad indagini da parte della polizia giudiziaria, la quale dovrà, poi trasmettere al pubblico ministero copia del cartellino fotodattiloscopico ed il codice univoco identificativo corrispondente.

Tali adempimenti, – tutti, invero, privi di sanzione processuale, cosa che, invece, sarebbe stata opportuna –, trovano la loro genesi burocratica nell’art. 110 delle disp. att. cod. proc. pen. (anch’esso appositamente, novellato) di tal che, non appena il nome della persona viene iscritto nel registro delle notizie di reato, la segreteria dell’ufficio del pubblico ministero dovrà ora, necessariamente, acquisire copia del cartellino fotodattiloscopico  nonché provvedere ad annotare gli estremi del codice univoco identificativo.

I decreti autorizzativi delle intercettazioni telefoniche non rientrano tra gli atti inseribili nel fascicolo per il dibattimento fuoriuscendo dalle previsioni di cui all'art. 431, comma 1, sicché il loro mancato inserimento non determina alcuna inutilizzabilità del materiale intercettizio (Cass. I, n. 7845/2015): del resto, l'art. 268, comma 7, prevede una specifica regolamentazione per quanto riguarda l'inserimento delle trascrizioni e delle stampe aventi ad oggetto le intercettazioni, trascrizioni e stampe che possono trovare anche, a mezzo di specifica perizia, parallelo svolgimento alla celebrazione dell'udienza preliminare.

Quest'ultima, difatti, può trovare autonoma conclusione, — soprattutto quando connessa a posizioni processuali per le quali è prevista la decorrenza dei termini custodiali —, per poi successivamente disporre l'inserimento nel fascicolo per il dibattimento delle risultanze peritali.

Su tale specifico punto -  e cioè sullo svolgimento della perizia trascrittiva dopo il rinvio a giudizio – i giudici di legittimità hanno ritenuto nulla la perizia (ma non inutilizzabili le intercettazioni attesa la consistenza della prova nelle bobine e nei verbali) in quanto svolta da giudice incompetente – (Cass. VI, n. 13213/2016).

Preclusioni e decadenze

Le questioni attinenti gli atti inseriti nel fascicolo per il dibattimento, — ovvero le questioni aventi ad oggetto eventuali omissioni —, devono essere formulate, pena la loro decadenza, nella fase relativa alle questioni preliminari previste dall'art. 491.

L’acquisizione al fascicolo del dibattimento di un atto irripetibile (verbale di sequestro) è possibile anche nel giudizio di appello qualora il giudice dell’udienza preliminare non lo abbia fatto ex art. 431 oppure pur avendolo disposto ciò non sia  materialmente avvenuto (Cass. III, n. 12795/2016).

A maggior ragione alcuna preclusione o decadenza ha ragione d'essere, anche in sede di appello, allorquando l'omissione abbia ad oggetto una condizione di procedibilità: è per questo che il giudice dell'appello ha l'obbligo di disporre, anche d'ufficio, l'acquisizione al fascicolo per il dibattimento dell'atto di querela nel caso in cui vi siano questioni, formali e/o sostanziali, in ordine ad essa (Cass. II, n. 3187/2013).

La negoziazione tra le parti sugli atti inseribili

Profili generali

Mentre l'articolo 431 elenca nel suo primo comma tutti gli atti che, a prescindere dalla volontà delle parti, il giudice può decidere di inserire nel fascicolo per il dibattimento la disciplina di cui al secondo comma dello stesso consente l'acquisizione anche di atti ulteriori, purché vi sia l'accordo espresso (o tacito) tra le parti.

Accordo negoziale

Il legislatore, — atteso il riconoscimento nel processo accusatorio al valore della giustizia negoziata —, consente l'acquisizione al fascicolo per il dibattimento oltre che degli atti indicati nell'articolo 431 anche di quelli che le parti dovessero concordemente, e reciprocamente, prescegliere.

L'accordo negoziale tra le parti, pur se espressamente riconosciuto dal codice di procedura penale, anche in relazione alla formazione della prova, — ben potendo esse accordarsi per l'inclusione di atti che avrebbero dovuto in modo “vergine” svolgersi dinanzi al giudice del dibattimento —, non può mai giungere sino al punto di escludere atti che il legislatore ha inserito nell'elencazione dell'art. 431 siano essi attinenti alla sfera della procedibilità ovvero ad atti irripetibili svolti nel corso delle indagini preliminari.

È per tale ragione che tutte le volte in cui il giudice ha necessità di verificare la tempestività della querela può disporre, d'ufficio, non essendo tale documentazione presente nel fascicolo per il dibattimento, l'acquisizione di essa trattandosi di profilo non rimesso nella disponibilità delle parti (Cass., V, n. 14242/2015).

Consenso tacito

Il consenso all'inserimento di determinati atti nel fascicolo per il dibattimento, siano essi quelli presenti nel fascicolo del pubblico ministero ovvero quelli relativi all'attività difensiva, può essere anche tacito laddove non viene espressa alcuna opposizione ed il complessivo comportamento della parte interessata (acquiescenza) induce a ritenerlo incompatibile con una volontà contraria (Cass., V, n. 15624/2014; Cass., IV, n. 4635/2020).

Casistica

Quando la relazione di servizio costituisce la mera rappresentazione di fatti che hanno trovato svolgimento dinanzi alla polizia giudiziaria ovvero contiene la descrizione delle indagini svolte la stessa non è acquisibile al fascicolo del dibattimento ed occorre che il verbalizzante sia chiamato in dibattimento a rendere deposizione sul punto laddove, invece, essa riguarda la rappresentazione dello stato dei luoghi d'intervento oppure ha ad oggetto la documentazione di “un'attività osservata dal pubblico ufficiale, e soggetta a mutamento, può essere considerata atto irripetibile e quindi acquisibile al fascicolo del dibattimento ai sensi dell'art. 431, comma 1, lett. b ) , cod. proc. pen.”. – (Cass. III, n. 26189/2019).

La distinta che documenta un'operazione bancaria non è atto irripetibile che può essere inserito, ai sensi dell'art. 431, comma 1, lett. b) e c), nel fascicolo del dibattimento, dato che la norma si riferisce ai soli atti non ripetibili compiuti dalla polizia giudiziaria, dal pubblico ministero o dal difensore, e non anche ai documenti, quale è quello di specie, che sono acquisibili, invece, ai sensi dell'art. 234 (Cass. V, n. 21925/2018).

La consulenza tecnica medico legale ha natura di atto irripetibile ex art. 360 ed, in mancanza della riserva di promozione dell'incidente probatorio, va inserita nel fascicolo di cui all'art. 431 ed è utilizzabile indipendentemente dall'esame dibattimentale del consulente (Cass. IV, n. 38583/2019).