Codice di Procedura Penale art. 724 - Procedimento di esecuzione 1 .

La nuova competenza del Procuratore della Repubblica

Il procuratore della Repubblica, ricevuti gli atti trasmessi dal Ministro della giustizia o direttamente dall’autorità straniera a norma di convenzioni internazionali in vigore per lo Stato, se la rogatoria ha per oggetto acquisizioni probatorie da compiersi davanti al giudice ovvero attività che secondo la legge italiana devono essere svolte dal giudice, presenta senza ritardo le proprie richieste al giudice per le indagini preliminari. Negli altri casi dà senza ritardo esecuzione alla richiesta, con decreto motivato. La competenza territoriale dell’Ufficio di Procura è individuata in base al luogo in cui si deve procedere al compimento degli atti richiesti, sempre che il ministro non abbia preventivamente filtrato la richiesta, omettendo di inoltrare la stessa all’Autorità giudiziaria. Nell’ipotesi in cui la domanda di assistenza giudiziaria abbia per oggetto atti che devono essere eseguiti in più distretti di Corte d’appello all’esecuzione provvede il procuratore del luogo nel quale deve compiersi il maggior numero di atti, ovvero, se di eguale numero, quello nel cui distretto deve compiersi l’atto di maggiore importanza investigativa. Se il procuratore della Repubblica ritiene che deve provvedere alla esecuzione altro ufficio, trasmette allo stesso immediatamente gli atti; poiché l'art. 724 prevede la competenza funzionale e territoriale della procura della repubblica presso il tribunale distrettuale del luogo in cui deve compiersi l'attività istruttoria richiesta, la competenza per il riesame del decreto di sequestro probatorio eseguito in adempimento della rogatoria appartiene al tribunale distrettuale relativo, a nulla rilevando che il sequestro sia stato materialmente eseguito in diverso circondario. (Cass., VI , n. 31954/2019). In caso di contrasto si applicano gli articoli 54, 54-bis e 54-ter del c.p.p.,  per determinare la competenza per i contrasti negativi, i contrasti positivi tra uffici del pubblico ministero e i contrasti tra pubblici ministeri in materia di criminalità organizzata. Qualora la richiesta di assistenza giudiziaria richieda l’intervento del giudice, in caso di contrasto, gli atti sono trasmessi alla Corte di cassazione che decide secondo le forme previste dagli articoli 32, comma 1, e 127, in quanto compatibili. L’avviso di cui all’articolo 127, comma 1, è comunicato soltanto al procuratore generale presso la Corte di cassazione. Sarà poi la Corte di cassazione a  trasmettere gli atti all’autorità giudiziaria designata, con contestuale comunicazione della decisione al Ministero della giustizia. E’ stato previsto l’obbligo per il Procuratore generale presso la Corte d’appello competente di trasmettere senza ritardo al PNA copia delle rogatorie dell’Autorità straniera che si riferiscono ai delitti di cui all’art. 51, comma 3-bis. 

 Nell’ambito del procedimento di esecuzione si può eccepire l’incompetenza del giudice dell’esecuzione, non già quella del giudice della cognizione, ed ai sensi dell’art. 665 giudice dell’esecuzione è quello che ha deliberato il provvedimento (Cass. III, 14 aprile 1999, Acampora). Per quanto di ragione deve ritenersi applicabile anche in questo caso la nuova disciplina prevista dal d.lgs. n. 149/2017, con la conseguente applicazione delle nuove regole sulla competenza in materia di assistenza giudiziaria.

Oggetto del giudizio di ammissibilità

La Procura della Repubblica, nel delibare la richiesta dell'Autorità straniera, svolge anch'essa, in particolare nelle ipotesi in cui l'attività richiesta è devoluta ad un giudice, funzioni ausiliarie di controllo di legittimità secondo i parametri previsti nel comma 7 del nuovo art. 724, relativi alla rispondenza degli atti richiesti alla legge e ai principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato nonché all'osservanza del principio di doppia punibilità e non risulta che l'imputato abbia liberamente espresso il suo consenso alla domanda di assistenza giudiziaria e se vi sono fondate ragioni per ritenere che considerazioni relative alla razza, alla religione, al sesso, alla nazionalità, alla lingua, alle opinioni politiche o alle condizioni personali o sociali possano influire sullo svolgimento o sull'esito del processo. L'esecuzione della richiesta di assistenza giudiziaria viene sospesa inoltre quando da essa può derivare pregiudizio alle indagini o a procedimenti penali in corso. La qualità del controllo giurisdizionale all'accertamento della doppia punibilità ha come conseguenza che risulta irrilevante che il reato per il quale procede l'Autorità straniera sia suscettibile di estinzione per effetto di amnistia nell'ambito dell'ordinamento italiano (Cass. V, 27 ottobre 1994, Bertucci). . La delibazione delle richieste di assistenza giudiziaria deve ritenersi comprendere le verifiche ricavabili dalla complessiva lettura della normativa in esame, come quelle relative alla natura dell'oggetto della richiesta, la provenienza della rogatoria da un'Autorità straniera, soprattutto nel caso in cui la convenzione preveda la possibilità di comunicazione diretta tra autorità giudiziarie, il rispetto del procedimento previsto dalla convenzione con lo Stato richiedente o, in mancanza di essa, dal codice di procedura penale; in quest'ultimo caso, secondo la dottrina, il Procuratore della Repubblica dovrebbe ritenersi inibito nell'esercizio del suo potere di dare inizio alla procedura di assistenza, qualora non sia stato preventivamente avvisato il ministro della giustizia e non vi sia stata la previa richiesta da parte di quest'ultimo. In caso contrario si sottrarrebbe di fatto al ministro della giustizia l'esercizio dei poteri allo stesso attribuiti dall'art. 723. L'inosservanza di questo iter procedimentale si tradurrebbe in una nullità per difetto di giurisdizione dell'Autorità giudiziaria italiana. Il ministro potrebbe comunque esercitare tutti i suoi poteri previsti dall'art. 723, rivalutando tutte le condizioni già esaminate in senso favorevole dal Procuratore della Repubblica, quando la rogatoria sia stata espletata senza seguire il corretto iter procedimentale, e sia stata allo stesso trasmessa per la successiva restituzione allo Stato straniero. Tuttavia per i Paesi dell'« area Schengen » già l'art. 53 della Convenzione del 19 giugno 1990 di applicazione dell'accordo di Schengen del 14 giugno 1985, secondo il quale le richieste di assistenza giudiziaria possono aver luogo direttamente tra autorità giudiziarie e nello stesso modo possono essere rinviate le risposte ha reso inoperanti per il nostro Paese, per le rogatorie provenienti dall'estero, le disposizioni del codice di rito penale, relative ai poteri del ministro della giustizia, al quale non è più obbligatorio trasmettere le domande di assistenza giudiziaria ed è stato anche tolto il ruolo di tramite indispensabile tra Autorità giudiziaria richiedente e Autorità giudiziaria italiana  (Cass. I, n. 43950/2001, con nota di Calvanese, 1657,).  V. anche sub art. 725.

Segue. L'Autorità straniera legittimata ad avanzare domanda di rogatoria

La necessità della verifica relativa alla provenienza della rogatoria da un’Autorità straniera non si pone nel caso in cui sia stata inoltrata per via diplomatica; nel caso in cui la Convenzione europea  abbia previsto la possibilità di comunicazione diretta tra Autorità giudiziarie all’art. 24 ha previsto che gli Stati, al momento della ratifica, dichiarino i propri organi con natura giurisdizionale. Peraltro la locuzione « Autorità straniera » consente di fare riferimento anche ad Autorità diverse da quella giudiziaria, per i Paesi in cui la fase delle indagini non è svolta da un magistrato. Così nel Trattato tra Italia e Usa, l’art. 3 stabilisce come requisito di una richiesta di assistenza la comunicazione del « nome dell’autorità che conduce l’istruttoria o il procedimento penale cui la richiesta si riferisce ». L’art. 1 del memorandum interpretativo dello stesso Trattato precisa inoltre che « l’azione penale rientra nella responsabilità non solo dell’Autorità giudiziaria, ma anche di qualsiasi altra Autorità che istituzionalmente abbia il potere, sulla base delle leggi del proprio Stato, di avviare e portare avanti un procedimento giudiziario in materia penale ». La legge n. 367/2001 concernente la ratifica ed esecuzione dell’accordo tra Italia e Svizzera che completa la Convenzione europea di assistenza giudiziaria introduce le conseguenti modifiche al codice penale e al codice di procedura penale, attraverso l’introduzione dell’art. 726-ter che disciplina le modalità di esecuzione della rogatoria proveniente da autorità amministrativa straniera.

Segue. Lo scopo dell'atto richiesto

L’atto oggetto della rogatoria deve essere finalizzato allo svolgimento di attività istruttoria, funzionale all’acquisizione delle prove in relazione ad una determinata fattispecie criminosa. Sono al di fuori di questa normativa gli atti tesi ad assicurare la presenza dell’imputato al processo o la cauzione o il sequestro conservativo, che tendono ad assicurare le garanzie patrimoniali ai fini dell’esecuzione in caso di condanna.

Segue. La previsione bilaterale del fatto

Tra le condizioni cui è subordinata la possibilità di espletamento della rogatoria internazionale è presente quella relativa alla doppia incriminabilità, cui si deroga se l'interessato abbia comunque manifestato il suo consenso all'espletamento della rogatoria. In riferimento all'art. 5 della Convenzione europea di assistenza e del protocollo aggiuntivo a questa convenzione è stato ritenuto, che le dichiarazioni assunte con rogatoria internazionale possono essere utilizzate solo per i fatti di reato che siano previsti come tali nei due paesi, prescindendo però dalla qualificazione giuridica che ad essi può darsi secondo i due diversi ordinamenti. Pertanto le dichiarazioni assunte con rogatoria internazionale possono essere utilizzate solo per i fatti di reato che siano previsti come tali nei due paesi, (Cass. VI, 27 novembre 1998, Craxi). Ai fini dell'esecuzione nello Stato delle rogatorie internazionali provenienti da autorità straniere di Stato aderente alla Convenzione di applicazione dell'accordo di Schengen, aventi ad oggetto atti di perquisizione e sequestro, l'assistenza è dovuta anche se non c'è la condizione della doppia punibilità (Cass. III, n. 8119/2003).

Il consenso dell'imputato all'espletamento della rogatoria e la sua revocabilità

Il consenso dell'imputato rende possibile l'espletamento della rogatoria, nonostante la presenza di condizioni ostative, quali quelle indicate alle lett. b) e c) del comma 5. Se l'organo procedente, o il ministro della giustizia, valutino che, all'esito dell'espletamento della rogatoria, le condizioni per l'esecuzione della medesima siano venute meno, devono comunicare, rispettivamente al ministro o all'Autorità straniera, l'impossibilità di dare corso alla rogatoria medesima.

La tutela giurisdizionale contro il provvedimento conseguente alla richiesta di assistenza giudiziaria

  Nei casi in cui Il Procuratore della repubblica abbia investito un giudice per l'esecuzione dell'attività di assistenza giudiziaria nei confronti dell'ordinanza con la quale il giudice dà esecuzione alle rogatorie non è previsto dunque alcun mezzo di impugnazione, in base al principio di tassatività. Pertanto, una volta che la Corte d'appello abbia esercitato il controllo giurisdizionale sulla eseguibilità nell'ordinamento nazionale della rogatoria straniera, ordinandone l'esecuzione, la sua competenza territoriale non può più essere messa in discussione, ferma restando la facoltà di delegare l'esecuzione di singoli atti della rogatoria ad un giudice delle indagini preliminari di altro distretto (Cass. I, n. 15277/2017). L'ordinanza , tuttavia, è revocabile, non avendo né carattere né contenuto di provvedimento dispositivo di diritto o decisorio nel merito. I provvedimenti posti in essere in esecuzione di rogatorie provenienti dall'estero peraltro non sono esenti da qualsiasi possibilità di controllo. L'interessato è legittimato a proporre incidente di esecuzione, nel quale il giudice però deve limitarsi ad accertare la sussistenza dei requisiti formali e sostanziali, che rendono eseguibile il provvedimento (Cass. III, 14 aprile 1999, Acampora).

L'incidente di esecuzione può essere attivato solo quando l'esecuzione sia iniziata , cioè contro la stessa, (Cass. IV, 18 dicembre 1993; Cass. IV, 16 maggio 1995). Così può rilevarsi l'inammissibità, anche d'ufficio, in ogni stato e grado del procedimento, della richiesta di incidente di esecuzione proposto contro il provvedimento, che abbia disposto l'interrogatorio dell'imputato, in quanto, contro tale atto, non diversamente da quanto avviene nell'ordinario procedimento, non è ipotizzabile alcun rimedio (Cass. V, 27 ottobre 1994, Menegatti) o se l'istanza, invece di proporre questioni attinenti alle modalità attuative della rogatoria, ovvero all'esistenza, alla validità e all'efficacia del titolo esecutivo, solleva contestazioni relative al merito di quest'ultimo e alle questioni da esso già valutate, anche solo in via implicita (Cass. I, n. 51839/2015) come nell'ipotesi dell'istanza di riesame avverso il decreto di sequestro probatorio eseguito in seguito a richiesta di assistenza giudiziaria di uno Stato estero, avanzata al fine di far valere l'insussistenza dei presupposti costitutivi del vincolo reale, essendo la verifica della legittimità del sequestro devoluta alla giurisdizione dello Stato richiedente, lì dove sono deducibili innanzi all'autorità giudiziaria dello Stato richiesto le solo questioni relative alla sua esecuzione (Cass., VI, n. 33258/2021).

L'incidente di esecuzione, è dunque esperibile soltanto avverso gli atti a contenuto processuale effettuati in esecuzione della rogatoria stessa, e non riguarda una mera attività materiale di trasmissione di atti e documenti già formati e contenuti in un fascicolo processuale a carico di altri soggetti (Cass. I, n. 22634/2004).

Poichè attualmente l'art. 724 prevede la competenza funzionale e territoriale della procura della repubblica presso il tribunale distrettuale del luogo in cui deve compiersi l'attività istruttoria richiesta, la competenza per il riesame del decreto di sequestro probatorio eseguito in adempimento della rogatoria appartiene al tribunale distrettuale relativo, a nulla rilevando che il sequestro sia stato materialmente eseguito in diverso circondario (Cass. VI, n. 31954/2019). È stato poi ritenuto abnorme il provvedimento con il quale il pubblico ministero, in esecuzione di una richiesta di rogatoria avente ad oggetto un sequestro preventivo finalizzato alla confisca, deleghi il compimento dell'atto alla p.g. senza investire il g.i.p., trattandosi di provvedimento che rientra nella competenza funzionale esclusiva di quest'ultimo (Cass. VI, n. 17774/2019). Tuttavia è stato ritenuto inammissibile l'incidente d'esecuzione avverso gli atti compiuti dal giudice italiano in esecuzione di rogatoria internazionale dall'estero, quando l'istanza, invece di proporre questioni attinenti alle modalità attuative della rogatoria, ovvero all'esistenza, alla validità e all'efficacia del titolo esecutivo, solleva contestazioni relative al merito di quest'ultimo e alle questioni da esso già valutate, anche solo in via implicita. (Cass., I, n. 51839/2014; Cass., III, n. 28063/2011). In particolare in tema di confisca, avverso il provvedimento del giudice dell'esecuzione che abbia provveduto irritualmente nelle forme dell'udienza camerale ex art. 666 c. p. p.è prevista solo la facoltà di proporre opposizione, sicché come tale deve essere riqualificato il ricorso per cassazione proposto avverso il suddetto provvedimento, nel rispetto del principio generale della conservazione degli atti giuridici e del "favor impugnationis", con conseguente trasmissione degli atti al giudice competente (Cass. II, n. 12899/2022; Cass. VI, n. 16594/2013).

In tema di ordine europeo di indagine passivo concernente un provvedimento di perquisizione e sequestro, il decreto di riconoscimento che il pubblico ministero emette, ex art. 4, comma 4, d.lgs. n. 108/2017 è stato ritenuto atto autonomo rispetto ai successivi atti esecutivi, e pertanto deve essere motivato, ai sensi dell'art. 125, comma 3, c.p.p., in relazione a presupposti e limiti della procedura di cooperazione giudiziaria. Non ne costituisce un equipollente il decreto di sequestro probatorio, nella cui motivazione sia trasposto il contenuto dell'ordine dell'autorità straniera (Cass., VI, n.14413/2019; v. BORGIA, 2019, 25329). 

La sospensione delle rogatorie richieste

La possibilità di sospendere l'esecuzione della rogatoria è rimasta ancorata all'ipotesi in cui dal suo espletamento può derivarne pregiudizio alle indagini o a procedimenti penali in corso nello Stato richiesto. In questo caso il Procuratore generale potrà richiedere la sospensione dell'attività, che comunque non sarà incompatibile con la manifestazione di un parere favorevole all'accoglimento della richiesta. La facoltà di richiedere al collegio la sospensione dell'esecuzione deve essere riconosciuta anche al giudice delegato dalla Corte, per gli stessi motivi. Ai sensi dell'art. 20 della Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato, è prevista la possibilità per la parte richiesta, prima di rinviare l'esecuzione, di valutare l'opportunità dell'adozione di una tale misura, e di consultare l'autorità richiedente sull'opportunità di eseguire solo parzialmente la rogatoria o di sottoporla a particolari condizioni. Per i reati di cui all'art. 51-bis c.p. è importante poter usufruire dei collegamenti già previsti dall'art. 117, comma 2-bis, tra le procure distrettuali antimafia e la procura generale ai sensi dell'art. 371-bis; il decreto legislativo n. 149/2017 ha previsto che il procuratore della Repubblica trasmette senza ritardo al procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo copia delle richieste di assistenza dell' autorità straniera che si riferiscono ai suddetti delitti; negli altri casi potrebbe essere utilizzata la disciplina prevista dall'art. 118 che, con riferimento ai reati per i quali è previsto l'arresto obbligatorio in flagranza, prevede una centralizzazione delle informazioni anche mediante accesso diretto al registro delle notizie di reato De Amicis, 161.