Codice Penale art. 131 bis - Esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto 1 2

Natura giuridica

L'istituto ha natura sostanziale e presuppone un accertamento pieno di responsabilità, essendo la decisione che riconosce la non punibilità equiparata a quella di condanna, quanto alle conseguenze penali diverse dall'applicazione della pena. Secondo la dottrina va considerata anche la possibilità di disporre la confisca (Gaeta-Macchia) quale conseguenza dell'accertamento di responsabilità anche laddove non si applichi la pena principale.

  La giurisprudenza  ha ritenuto applicabile la confisca obbligatoria anche in caso di proscioglimento ex art. 131-bis, non essendo necessaria in tale caso una sentenza di condanna, in materia di rifiuti (Cass. III, n, 24794/2020) e in materia di armi (Cass. I, n. 54086/2017).

Il pieno effetto di accertamento di responsabilità è previsto testualmente dall'art. 651-bis c.p.p., introdotto con il medesimo d.lgs. n. 28/2015, che riconosce la efficacia di giudicato alla sentenza che, all'esito del dibattimento, ritenga la particolare tenuità, “quanto all'accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all'affermazione che l'imputato lo ha commesso, nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno” nei confronti dell'imputato e del responsabile civile. Analoga efficacia è riconosciuta alla sentenza resa in giudizio abbreviato, “salvo che vi si opponga la parte civile che non abbia accettato il giudizio abbreviato”. Tale efficacia è evidentemente esclusa per quelle decisioni che non comportino la piena valutazione in merito (sentenza predibattimentale ed archiviazione).

Rapporti con le cause di estinzione del reato

In conseguenza di quanto affermato, va riconosciuta la prevalenza della assoluzione nel merito o di una diversa formula di proscioglimento perché al proscioglimento per tenuità conseguono, oltre agli effetti extrapenali già menzionali, anche l'effetto penale comunque rappresentato dalla iscrizione della decisione nel casellario giudiziale ed eventuali altri effetti quali la confisca.

Quindi, in ipotesi di contestuale ricorrenza di più ragioni di proscioglimento, vi è netta prevalenza della causa di estinzione, come nel caso della prescrizione del reato (Cass I, n. 43700/2021).

Ambito di applicabilità

Le Sezioni Unite (Cass. S.U., n. 13681/2016) hanno chiarito che la particolare tenuità è applicabile per qualsiasi tipo di reato che rientri nell'ambito definito testualmente dalla disposizione, poiché per qualsiasi reato è possibile graduare la modalità della condotta. È quindi escluso che la definizione di soglie minime di punibilità in taluni reati (quale il minimo di imposta evasa nei reati tributari ed il limite di tasso alcolemico nella guida in stato di ebbrezza) comporti che sia tipizzata una soglia minima di offesa che renda incompatibile l'applicazione dell'istituto all'intera categoria di reati. Inoltre, per le stesse ragioni, ovvero che la modalità della condotta può sempre essere graduata, l'istituto è applicabile anche per i reati di mera disobbedienza e senza offesa. 

Né può ritenersi una implicita inapplicabilità in ragione della importanza degli interessi protetti dalla norma incriminatrice (Cass. III, n. 15782/2018).

Segue. La misura della pena e le esclusioni oggettive

Sino alla riforma Cartabia del 2022, la norma era applicabile per qualsiasi reato con il   limite generale di pena, quanto alla sola pena detentiva, nella misura “non superiore nel massimo a cinque anni” e senza limite, invece, per la pena pecuniaria.  La Corte costituzionale, con sentenza n. 156 del 21 luglio 2020, aveva ampliato l'ambito di applicabilità della disposizione a tutti i  reati per i quali non fosse previsto un minimo edittale di pena detentiva.

Erano, poi, state introdotte (con d.l. 14 giugno 2019, n. 53, convertito, con modificazioni, in l. 8 agosto 2019, n. 77, e con d.l.  21 ottobre 2020, n. 130, conv., con modif., in l. 18 dicembre 2020, n. 173) alcuni casi di esclusione oggettiva per tipo di reato:

-          delitti commessi in occasione o a causa di manifestazioni sportive;

-          delitti di cui agli art 336, 337 e 341-bis commessi nei confronti di appartenenti alle forze dell'ordine;

-          delitto di cui all'art. 343 (oltraggio a magistrato in udienza).

Quindi erano già state introdotte ipotesi di esclusione oggettiva per tipologia di reati, in evidente contrasto con le linee generali della disposizione (esplicate dalla citata Cass. S.U., n. 13681/2016); tale esclusione, invero, appariva presumibilmente legata a valutazioni contingenti, fondamentalmente istanze securitarie, non trovando giustificazione in altro modo la scelta difforme dal sistema complessivo (si noti, del resto, come tali disposizioni siano state introdotte con normazione di urgenza). La riforma Cartabia, successivamente, ha adottato il diverso criterio della “elevata gravità minima” del reato introducendo una soglia di pena detentiva non superiore nel minimo a due anni, non rilevando più la previsione edittale massima. L'ambito di applicabilità è quindi diventato ben più ampio rispetto alla previsione originaria dell'art. 131-bis, riguardando anche reati di non minima gravità; perciò la medesima riforma ha introdotto un ampio numero di esclusioni oggettive per i reati individuati nell'ambito di due categorie: reati rientranti nell'ambito della Convenzione del Consiglio d'Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica del 2011 e reati per i quali l'offesa non può essere mai ritenuta di particolare tenuità. Tra questi, innanzitutto quelli, sopra elencati, per i quali era già stata prevista l'esclusione; poi, altri, obiettivamente di rilevante gravità.

Da ultimo, la legge n. 93 del 2023 ha previsto ulteriori esclusioni oggettive per vari reati di violazione del diritto di autore.

La disposizione utilizza comuni criteri di computo della pena, in quanto tiene conto della sanzione del reato base e delle sole circostanze che fissano una pena diversa o ad effetto speciale; quanto a queste ultime, esclude che si possa tenere conto del bilanciamento con le attenuanti.

Disciplina

Le due condizioni perché possa applicarsi l'istituto sono: a) che l'offesa sia di particolare tenuità; b) che il comportamento del reo non risulti abituale.

Quanto alla offesa, è chiaro come questa sia l'offesa al bene giuridico protetto e non il danno all'oggetto materiale del reato. Secondo la lettera della disposizione, difatti, la “tenuità” consegue sia al carattere di “esiguità” del danno o del pericolo valutati in base ai criteri di cui all'art. 133 che alla valutazione delle “modalità della condotta”. Anche queste ultime sono considerate quali modalità oggettive ed incidenti sulla lesione del bene giuridico.

La norma ha tipizzato, a fini esemplificativi, talune ipotesi in cui l'offesa non può essere ritenuta di particolare tenuità, individuando condizioni dell'azione sia di carattere soggettivo che oggettive: le prime riguardano l'azione commessa sulla base di motivi abietti e futili oppure caratterizzata da crudeltà; le seconde l'uso di sevizie, le condizioni di minorata difesa anche per la età avanzata della vittima, la morte o le lesioni gravissime quando, pur laddove non siano attribuibili per dolo o colpa, siano state comunque conseguenza del reato. Tali criteri presuntivi non sono, per come formulati, tassativi.

Quanto al requisito negativo del comportamento “non abituale”, l'articolo in questione tipizza le condizioni di delinquente abituale, professionale o per tendenza, l'avere commesso più reati della stessa indole, i reati che hanno ad oggetto “condotte plurime abituali e reiterate”. Tra questi ultimi, ad es., il reato di omessa corresponsione di assegno divorzile (Cass. II, n. 23020/2016).

È chiaro che la disposizione intende escludere le condotte illecite caratterizzate da serialità e, quindi, non va ricollegata alla disciplina della recidiva, bensì al dato sostanziale dell’essersi in presenza di comportamenti delittuosi “abituali”. Quindi, non è necessario l'accertamento definitivo delle precedenti condotte (che possono essere giudicate nel medesimo procedimento) né che siano reati anteriori a quello per cui si procede (Cass. S.U., n. 13681/2016).

L'istituto:

a) è applicabile in ipotesi di concorso formale di reati (Cass. III, n. 47039/2015) in ragione della unicità della condotta;

b) è teoricamente applicabile anche in ipotesi di reato permanente, in quanto la condotta è unica sul piano sostanziale, per quanto, di norma, è improbabile che, nei casi concreti, alla persistenza si accompagni la tenuità (Cass. III, n. 47039/2015). E', comunque, necessario che sia stata accertata la cessazione della permanenza (Cass. III, n. 30383/2016);

c) è di per sé applicabile al caso di reati posti in continuazione, come affermato dalle Sezioni Unite (Cass. S.U. n. 18891/2022) che hanno risolto il contrasto insorto sul punto. Non vi è, quindi, alcuna generale incompatibilità con la definizione di comportamento non abituale della disposizione, dovendo il giudice valutare nel caso concreto se la pluralità di reati unificati per continuazione consenta comunque  una valutazione di “non tenuità” dell'offesa o, invece,  dimostri il carattere abituale della condotta. Tale valutazione, si precisa, deve tenere conto di indicatori quali, in particolare “natura e dalla gravità degli illeciti in continuazione, … tipologia dei beni giuridici protetti, … entità delle disposizioni di legge violate, … finalità e … modalità esecutive delle condotte, … loro motivazioni e … conseguenze che ne sono derivate, … periodo di tempo e … contesto in cui le diverse violazioni si collocano, … intensità del dolo e … rilevanza attribuibile ai comportamenti successivi ai fatti”.  In precedenza, si era sostenuta sia la incompatibilità in astratto, per scelta normativa (Cass. III, n. 19159/2018; Cass. II, n. 28341/2017) salvo i casi più particolari in cui la pluralità di reati  conseguisse ad azioni commesse nelle medesime circostanze di tempo, di luogo e nei confronti della medesima persona (Cass. V, n. 5358/2018, Cass. V, n. 35590/2017) che, al contrario, l'interpretazione ora sostenuta dalle SS.UU. secondo cui la continuazione non si identifica con una situazione di abitualità nel delinquere e ben può rappresentare una situazione episodica (Cass. V, n. 30424/2020; Cass. II, n. 11591/2020; Cass. II, n. 19932/2017), potendo solo essere, in taluni casi concreti, espressione di una “tendenza o inclinazione al crimine”.

d)  va applicato senza tenere conto dei reati estinti ai sensi dell'art. 460, comma 5, c.p.p., conseguendo all'estinzione del reato anche l'elisione di ogni effetto penale della condanna (Cass. IV, n. 11732/2021).

e) può essere escluso ritenendo l'abitualità dimostrata sulla scorta di sentenze di patteggiamento (Cass. II, n. 2391/2022).

Rapporti con il principio di necessaria offensività

Si è osservato come il testo della disposizione presuppone che vi sia stato un pur minimo evento lesivo in concreto.

La S.C., cominciando da Cass. III. n. 47256/2015, in materia tributaria, ha considerato espressamente il profilo della eventuale totale mancanza di offensività in concreto, ritenendola situazione diversa da quella considerata dall'istituto in discussione che interviene laddove la offensività non manchi ma sia di minimo rilievo.

Le Sezioni Unite (Cass. S.U., n. 13681/2016) hanno confermato tale indirizzo chiarendo che la causa di non punibilità presuppone che il fatto tipico sia integrato ed “offensivo”, e che abbia cagionato una effettiva lesione del bene protetto; in tale caso, difatti, è in questione l'“entità del suo complessivo disvalore”.

Cass. VI, n. 5254/2015   ha applicato tale principio in tema di coltivazione di canapa indiana (secondo la giurisprudenza allora vigente anche la coltivazione “casalinga” costituiva reato)  ritenendo che, in un caso di minima entità, mancasse del tutto l'offensività; perciò, escludeva in radice il reato, non venendo in questione l'istituto in esame.

Modalità di accertamento

Le condizioni di particolare tenuità devono essere individuate facendo riferimento ai parametri dell'art. 133 e, a seguito della riforma Cartabia, “anche in considerazione della condotta susseguente al reato”.

Con riferimento alla condotta post delictum (della quale, in precedenza, la giurisprudenza aveva escluso il rilievo in quanto riferibile alla capacità a delinquere e non alla offensività del fatto:Cass. VI, n. 605/2020), si è innanzitutto considerato che, attesa la pacifica natura sostanziale dell'istituto e trattandosi di norma più favorevole, tale condotta è valutabile in positivo anche per i fatti commessi prima dell'entrata in vigore della riforma (Cass. IV, n, 15815/2023).

Secondo Cass. III, n. 18029/2023, la condotta successiva potrà essere valorizzata nell'ambito di un giudizio complessivo alla stregua dei parametri di cui all'art. 133 e, invece, non potrà da sola giustificare il giudizio di particolare tenuità. Tale condotta potrà incidere sia sull'apprezzamento della entità del danno che sulla valutazione dell'intensità dell'elemento soggettivo (Cass. III, n. 20279/2023), con la precisazione che, ai fini della esclusione della tenuità, la condotta successiva deve avere inciso sulla gravità dell'offesa aggravandola mentre sono di per sé sole irrilevanti le condotte che siano indicative soltanto di una maggiore capacità a delinquere (Cass, VI, n. 43941/2023).

In materia di reati tributari è stata considerata la portata della condotta del pagamento tardivo del debito fiscale. Cass. III, n. 28031/2023 ritiene che tale pagamento sia valutabile quale condotta susseguente in termini favorevoli, ma possa anche essere valutata in negativo, nel senso di rendere non più tenue una offesa che inizialmente era tale. Cass. IV, n. 14073/2024 ritiene che l'adempimento sia una condotta susseguente utilmente valutabile, anche se si tratti di un pagamento parziale, o effettuato con piano rateale o formule di “rottamazione” delle cartelle.

Si veda dopo per la deducibilità in cassazione delle condotte successive.

-     la valutazione deve essere fondata sulla considerazione globale di tali parametri escludendo che in tema di reati edilizi possa essere sufficiente decidere la non punibilità solo in considerazione della consistenza minima della attività materiale (Cass. III n. 47039/2015).

-    il diniego delle attenuanti generiche non è sufficiente a giustificare l'esclusione della tenuità (Cass. VI, n. 605/2020);  né vi è contraddizione tra l'applicazione delle stesse attenuanti e la esclusione della tenuità (Cass. V, n. 17246/2020).

-    Non è automatica ragione del diniego la mancata applicazione della sospensione condizionale della pena, ad es. per la esistenza di un unico precedente, per la diversità dei presupposti dei due istituti (Cass. IV, n. 7905/2016; Cass. III, n. 2216/2020).

Profili processuali

Con la introduzione del nuovo istituto sono state previste modalità di definizione anticipata del procedimento, mediante l'estensione delle ipotesi di archiviazione nonché di proscioglimento prima del dibattimento ai sensi dell'art. 469.

L'art. 411 c.p.p. prevede che il P.M. richieda l'archiviazione quando ritiene esservi speciale tenuità del fatto. Per tale caso è stata anche introdotta una forma di contraddittorio con la persona sottoposta alle indagini e la persona offesa sul modello dell'art. 410 c.p.p.; la richiesta del P.M. dovrà essere loro notificata con possibilità di opposizione e, quindi, successiva udienza camerale per la decisione.

L'art. 469 c.p.p. inserisce la speciale tenuità del fatto tra le condizioni che consentono di pronunciare il proscioglimento prima del dibattimento. In tale ipotesi è prevista l'audizione in camera di consiglio della persona offesa se compare. Tale modalità di proscioglimento è possibile solo se non si oppongano l'imputato ed il P.M. (Cass. II, n, 12305/2016).

Il d.lgs. n. 28/2015 non è, invece, intervenuto in tema di art. 129 c.p.p. in materia di decreto penale. Le sezioni unite hanno ritenuto che la tenuità del fatto contestato sia incompatibile con la possibilità di emettere sentenza di proscioglimento ex art. 129, comma 1, c.p.p. Il G.i.p., se richiesto della emissione del decreto penale, laddove ravvisi le cause di cui all'art. 129 c.p.p. potrà solo restituire gli atti al P.M. perché valuti la possibilità di chiedere l'archiviazione del procedimento per particolare tenuità del fatto (Cass. S.U., n. 20569/2016).

Si consideri che, comunque, in fase di dibattimento vale la possibilità di decisione prima dell'apertura del dibattimento stesso; che, in fase di udienza preliminare, l'art. 425 c.p.p, prevede il proscioglimento per qualsiasi causa di non punibilità (compresa quindi la tenuità del fatto, Cass. V, n. 21409/2016); che, quanto alla fase delle indagini, la possibilità di definizione del procedimento è stata ampliata con la nuova ipotesi di archiviazione, su iniziativa del P.M.

Fuori di tali ambiti, si è escluso che, trattandosi di applicare una causa di non punibilità che presuppone la responsabilità per il fatto possa esservi spazio per una iniziativa del giudice ex art. 129 c.p.p.

In presenza di un effetto non totalmente satisfattivo dell'interesse della parte, sotto il profilo pratico delle conseguenze penali ed extra-penali dell'equiparazione alla sentenza di condanna, va ritenuta la possibilità di impugnare la sentenza di proscioglimento per ottenere la piena assoluzione nel merito o, comunque, la più favorevole causa di estinzione reato.

La causa di non punibilità può essere applicata di ufficio, anche in sede di giudizio di cassazione (Cass. S.U., n. 13681/2016) salva la inammissibilità originaria del ricorso sempre che, in considerazione dei limiti del giudizio di legittimità, i presupposti per la sua operatività siano immediatamente rilevabili dagli atti e non siano necessari ulteriori accertamenti fattuali. Anche in questa sede è ora possibile valutare le condotte successive al reato che (presumibilmente perché successive alle sentenze di merito) non erano deducibili in precedenza; tali circostanze potranno essere introdotte ai sensi dell’art. 609, comma 2, c.p.p.

Casistica

La giurisprudenza di legittimità si è già pronunciata su varie ipotesi di applicabilità del nuovo istituto:

-            Cass. III, n. 40350/2015, ne ha ritenuto la applicabilità in ipotesi di ritenute previdenziali omesse con la precisazione (Cass. III, n. 13107/2020) che va tenuto conto, ai fini del giudizio sulla abitualità, anche di quelle reiterate omissioni che non costituiscano singolarmente reato;

-    Cass. S.U., n. 13681/2016, come già detto sopra, ha affermato che l'istituto è compatibile anche con i reati che hanno “soglie” specifiche di punibilità, quali i reati tributari (entità minima della evasione) ed i reati connessi alla ubriachezza (soglia minima di alcolemia). Una volta raggiunte tali soglie, si potrà distinguere, se del caso, fra offesa tenue e non. In conseguenza, Cass. III, n. 15020/2019 e Cass. III, n. 12906/2019, nella materia dei reati tributari, hanno affermato che il superamento in misura consistente della soglia non consente di ritenere la tenuità del fatto, da limitare ai casi di leggero superamento della soglia;

- non è applicabile nel caso in cui l'agente abbia approfittato delle condizioni di minorata difesa della vittima, in cui si è ritenuto che rientrino anche le circostanze di tempo e di luogo dell'art. 61, primo comma, n. 5 (Cass. IV, n. 9113/2021);

-    non è applicabile alla frode in pubbliche forniture che riguardi contratti di somministrazione, con consumazione prolungata (Cass. VI, n. 12073/2020);

-    non è applicabile per il reato di cui all'art. 22, comma 12, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 (assunzione di lavoratori extracomunitari privi del permesso di soggiorno), qualora i lavoratori illegalmente assunti siano più d'uno, essendosi in presenza di un “comportamento abituale” (Cass. I, n. 55450/2017);

-    l'istituto è stato ritenuto incompatibile con il reato di abusivo esercizio di una professione (Cass. VI, 6664/2017).

— è, invece, applicabile al reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare esclusivamente quando sia in questione un'omissione occasionale dei versamenti ( Cass. VI, n. 5774/2020 ; Cass. VI, 16847/2019 ), ricorrendo altrimenti una condizione di abitualità del comportamento,  ostativa  al riconoscimento del beneficio (Cass. VI, n. 20941/2022)

-    la S.C., ha ritenuto che possa ricorrere la particolare tenuità in tema di cessione di rifiuti non pericolosi soggetto non iscritto nell'albo dei gestori, Cass. III, n. 41850/2015. Per Cass. III, n. 19111/2016, in materia di reati edilizi e paesaggistici la valutazione di tenuità deve essere basata non solo sulla consistenza materiale dell'intervento abusivo ma anche sulla incidenza sugli altri interessi (ambiente, rispetto delle aree demaniali, violazione delle regole costruttive etc.).

-    Cass. IV, n. 27524/2017 ritiene applicabile l'istituto nel caso di coltivazione “casalinga” di piante idonee a produrre sostanze stupefacenti. La più recente giurisprudenza delle SS.UU. (Cass. S.U., n. 12348/2020), ha, però, radicalmente escluso che tale condotta costituisca reato.