Codice Penale art. 242 - Cittadino che porta le armi contro lo Stato italiano.

I soggetti

Soggetto attivo

Trattasi di reato proprio, come dimostra il fatto che il soggetto agente venga indicato dal legislatore con l'espressione “il cittadino” (per la nozione penalisticamente rilevante del termine cittadino — alveo nel quale devono ricomprendersi gli apolidi residenti in territorio italiano — si rinvia all'art. 4, comma 1, e, per la nozione generale, all'art. 1 l. n. 91/1992).

Il «cittadino»

Il comma 3 della disposizione in esame si ispira alla considerazione della sopravvivenza degli obblighi di fedeltà e lealtà verso lo Stato italiano, anche rispetto alla perdita dello status di cittadino (il problema è stato in passato affrontato dalla giurisprudenza con riferimento soprattutto alle popolazioni altoatesine di lingua germanica, che avevano optato per la cittadinanza tedesca o austriaca).

Materialità

Trattasi di un reato di mera condotta; essendo poi il comportamento punito già dettagliatamente descritto nel paradigma normativo, deve dedursi che il delitto in esame sia da classificare come un reato a forma vincolata.

Giova precisare come la fattispecie delittuosa in esame espressamente richieda la ricorrenza di una situazione definibile come guerra. La definizione penalistica di tempo di guerra si rinviene nell'art. 310; l'art. 11 Cost., nel sancire che l'Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali, recepisce, peraltro, un principio già stabilito nella Carta delle Nazioni Unite del 1945.

La dizione portare le armi, adoperata dal legislatore deve qui evidentemente essere intesa nella accezione più ampia: viene quindi punita qualsivoglia attività che comporti comunque un utilizzo di armi e che abbia una potenzialità offensiva nei confronti dei cittadini e dei beni dello Stato italiano.

La previsione del semplice fatto di prestare servizio nelle forze armate di un Paese belligerante con l'Italia, invece, concretizza una palese anticipazione della soglia di punibilità: viene, infatti, assoggettato a sanzione penale il semplice fatto di essere inquadrati nelle forze armate di un Paese nemico, pur in assenza del materiale compimento di atti ostili verso l'Italia. Ciò in ragione della capacità — ricollegabile alla presenza di un numero più elevato di soggetti — di aumentare leattitudini lesive delle forze armate ostili nei confronti dell'Italia.

Elemento psicologico

Il reato è a dolo generico e «... consiste nella coscienza e volontà di compiere le azioni militari contro lo Stato italiano ovvero di prestare servizio in Stato in guerra con quello italiano» (Alpa e Garofoli, 17).

Scriminanti speciali

Al secondo comma è indicata una scriminante, segnatamente una forma particolare di stato di necessità ex art. 54. Essa si concretizza nel fatto di esser stato costretto a portare le armi o a prestare servizio, in presenza di una duplicità di condizioni; queste ultime sono alternativamente rappresentate o dal dato oggettivo della presenza fisica del soggetto agente in territorio nemico, durante il periodo in cui si svolgono le ostilità con lo Stato italiano, oppure dall'esistenza di un obbligo sancito dalle leggi di tale Stato.

Consumazione e tentativo

Il reato si consuma — in maniera alternativa — con il semplice fatto di portare le armi (dunque, compiere atti di effettiva ostilità), ovvero di prestare servizio nelle forze armate di un Paese in guerra con l'Italia.

Si è ritenuto, in dottrina, che esso «si consuma nel momento e nel luogo in cui il soggetto attivo porta le armi contro lo Stato, partecipando ad un'azione militare o al momento in cui inizia a prestare servizio nelle forze armate di uno Stato in guerra contro lo Stato italiano» (Ariolli, 18).

Il tentativo è ammissibile (Beltrani, 147), ed è configurabile in presenza di tutte quelle condotte idonee ed univocamente indirizzate alla commissione del fatto-reato incriminato, che si arrestino però in un momento antecedente rispetto al fatto materiale di portare le armi ovvero di arruolarsi, sempre ovviamente che ciò avvenga per ragioni non riconducibili alla volontà del soggetto agente.

Forme di manifestazione

Circostanze speciali

Il fatto di esercitare un comando superiore o una funzione direttiva è previsto come aggravante  di carattere soggettivo e speciale, che faceva originariamente scattare la previsione della pena di morte. L’abolizione di tale tipologia di sanzione ha comportato il venir meno di ogni pratico effetto applicativo della circostanza in argomento, stante la previsione dell’ergastolo già in relazione dell’ipotesi non aggravata. L’unico effetto concreto della previsione, dunque, potrebbe essere quello di rientrare eventualmente nel calcolo della pena in fase di bilanciamento fra circostanze. Ad ogni modo, sottolineiamo come si richieda – per unanime posizione della dottrina – il materiale esercizio della funzione di comando o direttiva (nozione che a sua volta presuppone una posizione apicale nella scala gerarchica ed una ampia autonomia decisionale nella conduzione dell’attività bellica).

Profili processuali

Gli istituti

Il reato in esame è reato procedibile d'ufficio, e di competenza della Corte d'assise; è prevista la celebrazione dell'udienza preliminare.

Per esso: a) è possibile disporre intercettazioni; b) l'arresto in flagranza è obbligatorio, il fermo è consentito; c) è consentita l'applicazione della custodia in carcere e delle altre misure cautelari personali.