Codice Penale art. 322 bis - Peculato, indebita destinazione di denaro o cose mobili, concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità, corruzione e istigazione alla corruzione [ , abuso d'ufficio] di membri delle Corti internazionali o degli organi delle Comunità europee o di assemblee parlamentari internazionali o di organizzazioni internazionali e di funzionari delle Comunità europee e di Stati esteri 1 2 3 .

Aspetti generali

La disposizione in esame è stata inserita nel codice penale dalla l. n. 300/2000, di ratifica ed esecuzione della Convenzione contro la corruzione internazionale, adottata dalla Assemblea generale dell'O.N.U. il 31 ottobre 2003, e successivamente modificata: a) dalla l. n. 116/2009, di ratifica ed esecuzione della Convenzione contro la corruzione internazionale, adottata dalla Assemblea generale dell'O.N.U. il 31 ottobre 2003, col fine di assicurare una tutela penale anche a beni giuridici di rilevanza extranazionale; b) dalla l. n. 190/2012, con lo scopo di adattarne il testo e la rubrica al nuovo reato di induzione indebita a dare o promettere utilità (art. 319-quater) introdotto dalla medesima novella; c) dalla l. n. 237/2012, che ha ampliato il catalogo dei “soggetti equiparati” adeguando il nostro ordinamento alle disposizioni dello statuto istitutivo della Corte penale internazionale; d) dalla l. n. 3/2019, che ha ampliato il catalogo dei “soggetti equiparati” allo scopo di adeguare la nostra legislazione agli impegni assunti dall'Italia con la ratifica (eseguita con la l. 28 giugno 2012, n. 110) della Convenzione penale sulla corruzione del Consiglio d'Europa del 1999; e) dal d.lgs. 14 luglio 2020, n. 75, che ha ulteriormente ampliato il catalogo dei “soggetti equiparati” allo scopo di armonizzare la disciplina penale italiana alla Dir. UE n. 2017/1371 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 luglio 2017, in tema di lotta contro la frode che leda gli interessi finanziari dell'Unione (c.d. “direttiva PIF” - direttiva per la protezione interessi finanziari.); f) dal d.lgs. 14 luglio 2020, n. 75, che ha ulteriormente ampliato il catalogo dei “soggetti equiparati” allo scopo di armonizzare la disciplina penale italiana alla Dir. UE 2017/1371 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 luglio 2017, in tema di lotta contro la frode che leda gli interessi finanziari dell'Unione (c.d. “direttiva PIF” - direttiva per la protezione interessi finanziari.); g) dal d.lgs. n. 156/2022, che ha ampliato il catalogo dei reati per i quali opera la norma in esame inserendovi l'abuso di ufficio al fine di dare attuazione della direttiva UE 2017/1371, relativa alla lotta contro la frode che lede gli interessi finanziari dell'Unione europea mediante il diritto penale; h) dal d.l. 4 luglio 2024, n. 92, convertito, con modificazioni nella l. 8 agosto 2024, n. 112 , che ha inserito nell’elenco dei reati la nuova fattispecie di indebita destinazione di denaro o cose mobili (art. 314-bis), introdotta dalla medesima riforma; i) l. 9 agosto 2024, n. 114, che ha soppresso il riferimento al delitto di abuso d’ufficio, abrogato dalla stessa legge.

Bene giuridico tutelato

Per quanto attiene al comma 1, la norma, in attuazione di precisi accordi internazionali in materia di corruzione adottati nell'ambito dell'Unione europea e dell'O.C.S.E., tutela gli interessi finanziari dell'Unione europea attraverso una dilatazione sovranazionale della nozione di pubblica amministrazione (Gentiloni Silveri, 2186).

In merito al capoverso, invece, l'oggetto specifico della tutela è stato ravvisato nella leale e libera concorrenza nel commercio all'estero, inquinata dal versamento di tangenti per acquisire una commessa o un appalto a danno di concorrenti (Trib. Milano, XI, 19 gennaio 2010; in dottrina Gentiloni Silveri, 2189).

Soggetti

Soggetto attivo

I delitti in esame sono propri, in quanto richiedono in capo al soggetto agente una particolare qualifica comunitaria o internazionale. Si tratta di un elenco tassativo e precisamente:

a) i membri degli organi delle Comunità europee;

b) i membri della Commissione europea;

c) i membri del Parlamento europeo;

d) i membri della Corte di Giustizia delle Comunità europee;

e) i membri della Corte dei conti delle Comunità europee;

f) i funzionari o agenti delle Comunità europee o i soggetti ad essi assimilati;

g) gli agenti di altri Stati esteri;

h) coloro che nell’ambito degli Stati membri dell’Unione europea (o anche al di fuori di tale ambito, se il fatto offende gli interessi finanziari dell'Unione) svolgono funzioni e attività corrispondenti ai pubblici ufficiali e agli incaricati di pubblico servizio;

i) i giudici, il procuratore, i procuratori aggiunti, i funzionari e gli agenti della Corte penale internazionale;

l) le persone comandate dagli Stati parte del Trattato istitutivo della Corte penale internazionale le quali esercitino funzioni corrispondenti a quelle dei funzionari o agenti della Corte stessa (occorre quindi sia un rapporto di subordinazione/comando che lo svolgimento di funzioni corrispondenti a quelle esercitate dai funzionari o agenti delle Comunità europee, non essendo sufficiente il mero svolgimento di fatto delle predette mansioni: in dottrina Pelissero,1003);

m) i membri e gli addetti di enti costituiti sulla base del Trattato istitutivo della Corte penale internazionale (si pensi alle varie Agenzie europee, alla Banca europea, al Fondo europeo per gli investimenti, ecc.).

Soggetto attivo delle condotte illecite previste dal capoverso è il privato, extraneus alla pubblica amministrazione.

Si noti come il legislatore abbia scelto di punire esclusivamente il privato corruttore e non anche il pubblico funzionario corrotto per non ingerirsi negli affari interni di Stati sovrani (Gentiloni Silveri, 2187).

Oltre alle persone indicate sopra, soggetti passivi delle fattispecie di cui all'art. 322-bis, comma 2, c.p. possono essere anche coloro che svolgono funzioni o attività corrispondenti a quelle dei pubblici ufficiali e degli incaricati di pubblico servizio nell'ambito di Stati esteri che non siano membri dell'Unione europea o di organizzazioni pubbliche internazionali diverse da quelle comunitarie (come, ad esempio, il Consiglio d'Europa, l'O.C.S.E., le Nazioni unite).

Materialità

Condotta

Sotto il profilo dell’elemento oggettivo, l’estensione della punibilità riguarda solo i delitti testualmente indicati, ovvero i delitti di peculato,  indebita destinazione di denaro o cose mobili, concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità, corruzione e istigazione alla corruzione e abuso d’ufficio. Si tratta di una elencazione tassativa (fiandaca-musco, PS I 2002, 242) che lascia fuori, ad esempio, reati come la rivelazione di segreti d’ufficio.

Rispetto alle suddette figure criminose, al cui commento si rinvia, la norma in esame differisce per i soggetti attivi e, quanto all'ipotesi di cui al capoverso, per la previsione di un peculiare dolo specifico (v. infra).

Con riferimento alla corruzione di un funzionario di uno Stato estero, il giudice deve procedere, secondo quanto previsto dall'art. 14 l. 31 maggio 1995, n. 218, all'accertamento, anche d'ufficio, delle norme di diritto straniero utili per stabilire se il funzionario corrotto svolga funzioni o attività corrispondenti a quelle dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio (Cass. VI, n. 49532/2009) e se le condotte contestate abbiano natura illecita (Cass. VI, n. 45935/2015, relativa ad una fattispecie in cui la Corte ha ritenuto viziato il provvedimento del tribunale del riesame che, senza procedere all'accertamento secondo le modalità indicate, aveva desunto la prova della corruzione unicamente dal contenuto di una conversazione intercettata, in cui si faceva riferimento alla necessità di consegnare denaro ai funzionari dello Stato estero per la formazione di atti favorevoli all'imputato).

Elemento psicologico

Dolo

In riferimento all'elemento soggettivo, tutte le fattispecie di cui all'art. 322-bis c.p. risultano caratterizzate dal dolo specifico delle singole norme incriminatrici richiamate. Quanto alla fattispecie prevista dal capoverso della norma, è richiesto che il soggetto agisca col fine di conseguire un indebito vantaggio per sé o per altri, in operazioni economiche internazionali, ovvero, di ottenere o mantenere un'attività o economica o finanziaria (Cass. VI, n. 49532/2009).

Si tratta di un peculiare dolo specifico alternativo (Pelissero, 1017) che circoscrive l'ambito operativo della norma alle sole operazioni economiche internazionali.

Sanzioni accessorie

Al reato in esame si applicano le sanzioni accessorie previste dall’art. 317-bis, al cui commento si rinvia.

La causa di non punibilità della collaborazione

Al reato in esame si applica la causa di non punibilità prevista dall’art. 323-ter, al cui commento si rinvia.

Responsabilità dell'ente

Per i delitti di concussione, corruzione, induzione indebita a dare o promettere utilità ed istigazione alla corruzione commessi dalle persone indicate nell'art. 322-bis è prevista la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e degli enti privi di personalità giuridica, nel cui interesse o a cui vantaggio i delitti risultano essere stati commessi (art. 25, comma 4, d.lgs. n. 231/2001).

Nonostante il comma 5 dell'art. 25 d.lgs. n. 231/2001 non richiami il comma precedente, la Suprema Corte ritiene che si applichino anche le sanzioni interdittive previste dall'art. 9 d.lgs. n. 231/2001 (Cass. VI, n. 42701/2010, che ha affermato il principio in tema di corruzione internazionale, specificando che occorre comunque verificare in concreto l'effettiva possibilità di applicare tali misure senza che ciò comporti, seppure solo nella fase esecutiva, il coinvolgimento degli organismi di uno Stato estero).

Confisca

La confisca “diretta” e quella “per equivalente” di cui all'art. 322-ter, al cui commento si rinvia, si applica anche quando i reati ivi indicati sono commessi dai soggetti di cui all'art. 322-bis.

Occorre segnalare che in relazione ai beni sequestrati in vista della confisca di cui all’art. 322-ter, diversi dal denaro e dalle disponibilità finanziarie, l’art. 322-ter.1, al cui commento si rinvia, prevede la possibilità di affidarli in custodia giudiziale agli organi della polizia giudiziaria che ne facciano richiesta per le proprie esigenze operative.

Alle fattispecie in esame si applica anche la confisca allargata dei beni e delle altre utilità di cui il condannato non può giustificare la provenienza e di cui, anche per interposta persona fisica o giuridica, risulta essere titolare o avere la disponibilità a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito (cfr. art. 12-sexies comma 1 d.l. n. 306/1992, conv., con modif., in l. n. 356/1992 , ora art. 240-bis ).

Profili processuali

Gli istituti

Per quanto riguarda la procedibilità, la competenza, la possibilità di disporre le intercettazioni e di applicare le misure pre-cautelari e cautelari, cfr. sub artt. 314,  314-bis, 316, 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321 e 322.

La sospensione condizionale della pena

L'art. 165, comma 4, come modificato dall'art. 2, comma 1, l. 27 maggio 2015, n. 69 e dalla l. n. 3/2019, prevede che nel caso di condanna per il delitto in esame, l'accesso al beneficio della sospensione condizionale della pena è subordinato al pagamento della somma determinata a titolo di riparazione pecuniaria ai sensi dell'art. 322-quater, cioè della somma equivalente al prezzo o al profitto del reato, fermo rimanendo il diritto all'ulteriore eventuale risarcimento del danno.Occorre rilevare che il primo comma dell'art. 166, come novellato dalla l. n. 3/2019, prevede che il giudice, quando riconosce il beneficio della sospensione condizionale della pena, possa stabile che l'effetto sospensivo non si estenda alle pene accessorie dell'interdizione dai pubblici uffici e dell'incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.

L’applicazione della pena su richiesta delle parti

Il comma 1-ter dell'art. 444 c.p.p., aggiunto dall'art. 6 l. n. 69/2015, subordina l'ammissione della richiesta di patteggiamento per il delitto in esame alla restituzione integrale del prezzo o del profitto del reato.

Il divieto di concessione dei benefici penitenziari

Il primo comma dell'art. 4-bis l. n. 354/1975, come novellato dalla l. n. 3/2019, prevedeva che l'assegnazione al lavoro all'esterno, i permessi premio e le misure alternative alla detenzione previste dal capo VI, esclusa la liberazione anticipata, potessero essere concessi ai detenuti e internati per il delitto in esame solo nei casi in cui i predetti soggetti avessero collaborato con la giustizia a norma dell'art. 58-ter ord. pen. o dell'art. 323-bis, secondo comma. La previsione è stata abrogata dal d.l. 31 ottobre 2022, n. 162, convertito, con modifiche, dalla l. 30 dicembre 2022, n. 199. Si tratta di una scelta condivisibile perché contribuisce a restituire alla disposizione in esame la sua ratio originaria, che consiste nel tentativo di contrastare il crimine di stampo mafioso, terroristico o eversivo.

Le operazioni sotto copertura

Al fine di dare attuazione agli impegni assunti dall'Italia con la ratifica (eseguita con l. 3 agosto 2009, n. 116) della Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione, adottata dall'Assemblea generale dell'ONU il 31 ottobre 2003 (c.d. convenzione di Merida), la l. n. 3/2019 ha inserito il delitto in esame nel catalogo delle fattispecie che consentono lo svolgimento di operazioni di polizia sotto copertura al fine di acquisire elementi prova ai sensi dell'art. 9 l. n. 146/2006.

La preoccupazione del possibile abuso delle operazioni sotto copertura, per provocare il reato, è alla base della previsione secondo cui la causa di non punibilità di cui all'art. 323-ter (connessa alla denuncia del reato) non si applica in favore dell'agente sotto copertura che abbia agito in violazione del citato art. 9.

Senonché il testo della disposizione, nella misura in cui consente all'agente sotto copertura di dare e ricevere tangenti, anche nell'ambito di un rapporto bilaterale (cioè al di fuori di contesti complessi/organizzati, ma nell'ambito di un semplice schema corrotto-corruttore), lascia residuare il rischio di possibili abusi, sub specie di sconfinamenti, più o meno palesi, nella provocazione. Come correttamente osservato in dottrina (Gatta), si tratta di un rischio che potrà e dovrà essere evitato ricorrendo a un'interpretazione conforme a Costituzione, che valorizzi, per il tramite dell'art. 117 Cost., la giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo in materia di entrapment, che ravvisa una violazione dell'art. 6 CEDU (diritto all'equo processo) quando risulti che, senza la provocazione, il reato non sarebbe stato commesso e che, pertanto, le forze dell'ordine non si sono limitate a un ruolo passivo rispetto a un reato in essere, ma hanno creato il reato stesso, incitando l'autore a commetterlo.