Codice Penale art. 322 ter - Confisca (1) (2).

Aspetti generali

La norma in commento — che prevede ulteriori ipotesi di confisca obbligatoria rispetto a quanto disposto, in linea generale, dall'art. 240 — è stata introdotta dalla l. n. 300/2000, in adempimento agli impegni assunti dall'Italia a livello sovranazionale con la sottoscrizione della Convenzione O.C.S.E. di Parigi del 17 dicembre 1997, relativa alla corruzione dei pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali, che individua nelle misure di sicurezza patrimoniali un efficace mezzo di contrasto della criminalità a sfondo economico (Pelissero, 1021).

La norma è stata più recentemente novellata dalla l. n. 190/2012, che ha aggiunto il riferimento al “profitto”, accanto al prezzo, nella c.d. “confisca per equivalente”.

Ambito di applicazione

La misura di sicurezza reale contemplata dall'art. 322-ter  riguarda i reati previsti dagli artt. da 314 a 320, anche se commessi dai soggetti indicati nell'art. 322-bis, comma 1, nonché il delitto di cui all'art. 321  (posizione del corruttore), anche se commesso ai sensi dell'art. 322-bis, comma 2.

Si tratta di un'elencazione tassativa: la portata della disposizione in commento è riferita ai soli reati espressamente richiamati; pertanto, non rientra nell'ambito applicativo della medesima, ad esempio, il denaro offerto nel delitto previsto dall'art. 322 (istigazione alla corruzione).

L'esclusione delle ipotesi di istigazione alla corruzione si spiega col fatto che il denaro offerto o promesso al pubblico ufficiale rimane nella disponibilità dell'autore dell'istigazione, di talché non vi sono vantaggi economici conseguiti con la commissione del reato (trattandosi di un semplice mezzo di esecuzione del reato, il denaro può essere oggetto di confisca facoltativa ex art. 240, comma 1: Cass. VI, n. 14178/2009).

Occorre inoltre sottolineare che l'art. 335-bis, introdotto dalla l. 27 marzo 2001, n. 97, stabilisce che, salvo quanto previsto dall'art. 322-ter, cioè per i reati richiamati da tale articolo, nel caso di condanna per (tutti) i delitti previsti dal Capo I, ossia “I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione”, è comunque ordinata la confisca anche delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e delle cose che ne sono il prodotto o il profitto. In sostanza, l'art. 335-bis amplia ulteriormente il novero delle ipotesi di confisca obbligatoria per questa categoria di delitti.

Più nel dettaglio, con riferimento ai reati di cui agli artt. da 314 a 320 (peculato; peculato mediante profitto dell'errore altrui; malversazione a danno dello Stato; indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato; concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità; le varie ipotesi di corruzione — ma solo dal lato del corrotto), la norma in commento prevede la confisca obbligatoria dei beni che ne costituiscono il profitto o il prezzo; mentre con riferimento alla corruzione, vista dal lato del corruttore, la confisca obbligatoria del (solo) profitto.

La confisca in esame deve essere applicata sia con la sentenza di condanna che con la sentenza di applicazione della pena richiesta dalle parti (previsione divenuta inutile a seguito della modifica apportata all'art. 445 c.p.p. dalla l. 12 giugno 2003, n. 134).

In caso di estinzione del reato per intervenuta prescrizione, si ritiene che il giudice possa disporre la confisca diretta del prezzo o del profitto del reato a condizione che vi sia stata una precedente pronuncia di condanna e che l'accertamento relativo alla sussistenza del reato, alla penale responsabilità dell'imputato e alla qualificazione del bene da confiscare come prezzo o profitto rimanga inalterato nel merito nei successivi gradi di giudizio (Cass. S.U., n. 31617/2015). Come vedremo più avanti, diversa è, invece, la soluzione in caso di confisca per equivalente.

La confisca per equivalente

Senza dubbio, l'innovazione principale apportata dall'art. 322-ter c.p. risiede nell'aver previsto la figura della c.d. confisca per equivalente, anch'essa obbligatoria, in presenza dei presupposti indicati dal legislatore.

La disposizione in esame, infatti, prevede che qualora la confisca “reale” dei beni che costituiscono il profitto o il prezzo dei reati di cui agli artt. da 314 a 320 non sia possibile, potrà essere disposta la confisca di beni, di cui il reo abbia la disponibilità, per un valore corrispondente ai predetti prezzo o profitto (art. 322-ter, comma 1) ovvero, per quanto attiene alla posizione del privato corruttore (art. 321), laddove non sia possibile la confisca del profitto, si potrà procedere alla confisca di beni diversi, per un valore corrispondente a quello del profitto medesimo o comunque non inferiore a quello del denaro o della altre utilità date o promesse al funzionario pubblico (art. 322-ter, comma 2).

Come già anticipato, prima della riforma del 2012 il primo comma della norma in commento circoscriveva la confisca per equivalente al solo prezzo del reato. Data la contrapposizione tra i due commi dell'art. 322-ter, ci si era quindi chiesti se fosse possibile disporre la confisca per equivalente con riferimento al profitto (e non solo al prezzo) anche in ordine ai reati di cui agli artt. da 314 a 320.

Al riguardo, un primo orientamento, fedele alla lettera della norma, riteneva che la confisca per equivalente, nel caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta per taluno dei delitti sopra indicati, non potesse essere rapportata al profitto, ma unicamente al prezzo del reato, inteso quest'ultimo in senso tecnico e non identificabile in ciò che semplicemente ne costituisce il provento (Cass. VI, n. 12852/2006).

È evidente, però, che ragionando in questi termini difficilmente poteva procedersi alla confisca per equivalente con riferimento a reati diversi dalla corruzione, come, ad esempio, la concussione o il peculato, nei quali sussiste sempre il profitto, cioè l'utile conseguito, ma non anche il prezzo, ossia il corrispettivo per l'esecuzione dell'illecito.

Secondo, invece, una diversa, minoritaria impostazione, l'ultima parte del primo comma dell'art. 322-ter  poteva essere interpretato in modo da abbracciare ogni provento del reato, ovvero sia il prezzo che il profitto (Cass. VI, n. 11902/2005).

Sulla questione si erano pronunciate anche le Sezioni Unite che, aderendo al primo degli orientamenti sopra richiamati e facendo leva sulla netta distinzione intercorrente tra la nozione di profitto e quella di prezzo (v. infra), avevano escluso che, con riferimento al delitto di peculato, potesse disporsi la confisca per equivalente del profitto (Cass. S.U., n. 38691/2009).

Alla luce della predetta presa di posizione della giurisprudenza, nella sua composizione più autorevole, il legislatore è dovuto intervenire per estendere espressamente la confisca per equivalente anche al profitto dei reati indicati dal primo coma dell'art. 322-ter 

La confisca per equivalente ha come finalità quella di neutralizzare i vantaggi economici derivanti dall'attività criminosa quando non sia possibile la confisca di ciò che costituisce il prezzo o il profitto di tale attività.

In questo modo, a prescindere dalla reperibilità nel patrimonio del reo di ciò che egli ha guadagnato dal reato, lo Stato può intervenire sul suo patrimonio appropriandosi di beni, di ogni genere e specie, per un valore corrispondente, a seconda dei casi, al profitto o al prezzo conseguiti.

Si tratta pertanto di una misura con carattere preminentemente sanzionatorio, posto che la medesima si risolve in una forma di prelievo pubblico a compensazione dei benefici economici derivanti dall'attività criminosa (Balducci, 3104).

Essa — per definizione — esime dallo stabilire se sussista o meno quel rapporto di pertinenzialità tra reato e bene oggetto del provvedimento ablatorio che invece caratterizza la misura di cui all'art. 240  (Cass. II, n. 21228/2014). Ciò significa che, fermo restando il presupposto della sussistenza di un reato, non è più richiesta l'esistenza di alcun rapporto tra il reato ed i beni da confiscare, potendo detti beni essere, appunto, diversi e solo di valore equivalente, rispetto al profitto o prezzo del reato stesso.

Stante la natura sanzionatoria dell'istituto, ciò che rileva è l'effettiva disponibilità giuridica dei beni da parte dell'imputato, anche per interposta persona, al momento in cui viene disposto il vincolo (in caso di sequestro) o l'ablazione (in caso di confisca), essendo ininfluente che gli stessi siano stati acquisiti antecedentemente o dopo la commissione del reato (Cass. III, n. 41135/2019).

Dalla natura sanzionatoria della confisca per equivalente si fa discendere il divieto di una sua applicazione retroattiva (Cass. VI, n. 13098/2009; Cass. VI, n. 16103/2020; in dottrina Corso, 1775)

Presupposti applicativi della confisca di valore

Ciò premesso, i presupposti applicativi della confisca per equivalente, secondo quanto prescritto dall'art. 322-ter, sono:

a) la sussistenza di uno dei reati per i quali è consentita (le Sezioni Unite hanno avuto modo di precisare che non sussistono gli estremi per procedere alla confisca di valore nel caso in cui il reato sia estinto, atteso il suo carattere afflittivo e sanzionatorio: Cass. S.U., n. 31617/2015) e la relativa condanna o sentenza di patteggiamento definitiva;

b) la non appartenenza dei beni ad un terzo estraneo;

c) che nella sfera giuridico-patrimoniale del responsabile non sia stato rinvenuto, per qualsivoglia ragione, il prezzo o il profitto del reato.

Come precisato dalla giurisprudenza, pur consentendo la confisca per equivalente di disporre lo spostamento della misura reale dal bene che costituisce profitto o prezzo del reato ad un altro, sempre ricadente nella disponibilità del reo, essa richiede comunque il preliminare accertamento circa l'esistenza obiettiva di un bene costituente profitto o prezzo, la cui confisca sia impedita da un fatto sopravvenuto che ne abbia determinato la perdita o il trasferimento irrecuperabile (Cass. V, n. 32797/2002).

La confisca per equivalente ricade su beni comunque nella disponibilità dell'imputato, senza che a tal fine possano rilevare presunzioni o vincoli posti dal codice civile a regolare rapporti interni tra creditori e debitori solidali ex art. 1298, comma 2, c.c. o i rapporti tra banca e depositante ex art. 1834 c.c., considerato che su queste disposizioni prevalgono le norme penali in materia di confisca e, prima ancora, di sequestro preventivo preordinato ad evitare che, nelle more dell'adozione del definitivo provvedimento di confisca, i beni che si trovino comunque nella disponibilità dell'indagato possano essere definitivamente dispersi (Cass. III, n. 45353/2011).

Il concetto di profitto del reato

Per profitto, si intende generalmente l'utile ottenuto in seguito alla commissione del reato, ossia il vantaggio di natura economica, il beneficio di tipo patrimoniale di diretta derivazione causale dall'attività del reo.

Occorre precisare che per la Suprema Corte il profitto del reato è solo quello costituito da un mutamento materiale, attuale e di segno positivo, della situazione patrimoniale del beneficiario, ingenerato dal reato attraverso la creazione, trasformazione o acquisizione di cose suscettibili di valutazione economica; ne consegue che non costituisce profitto del reato un vantaggio futuro - eventuale, sperato, immateriale o non ancora materializzato in termini economico-patrimoniali - né la mera aspettativa di fatto, c.d. chance, salvo che questa, in quanto fondata su circostanze specifiche, non presenti caratteri di concretezza ed effettività tali da costituire essa stessa un'entità patrimoniale a sé stante, autonoma, giuridicamente ed economicamente suscettibile di valutazione in relazione alla sua proiezione sulla sfera patrimoniale del soggetto (Cass. VI, n. 1754/2017, che ha escluso che possa qualificarsi come profitto del reato la mera possibilità per l'imputato di continuare ad operare nel mercato attraverso il suo inserimento nell'elenco delle imprese invitate alle gare di appalto indette da un ente pubblico).

Come detto, non è profitto tutto ciò che può scaturire dall'illecito, ma è tale soltanto il vantaggio causalmente ricollegabile alla condotta criminosa del soggetto agente.

Per la precisione, in ordine all'esatta estensione della nozione di profitto, si contrappongono due indirizzi interpretativi: uno restrittivo, che ha affermato la necessità di una stretta affinità del bene con l'oggetto del reato, considerando irrilevante ogni altro legame di derivazione meramente indiretto e mediato, ed uno più estensivo, che considera profitto del reato anche i beni acquisiti con l'impiego dell'immediato profitto dell'illecito.

In tema, le Sezioni Unite hanno precisato che, ai fini dell'applicabilità della confisca, nel concetto di profitto del reato vanno compresi non soltanto i beni che l'autore del reato apprende alla sua disponibilità per effetto diretto ed immediato dell'illecito, ma anche ogni altra utilità che lo stesso realizza come effetto mediato ed indiretto della attività criminosa, attraverso la trasformazione o l'investimento dei primi; cosicché, è confiscabile, ai sensi dell'art. 322-ter (e anche dell'art. 240), non solo il denaro o l'utilità direttamente ricevuta dall'agente in conseguenza dell'illecito commesso, ma anche i beni che, con certezza, risultino essere stati ottenuti dal reo attraverso la trasformazione o l'investimento dei primi (Cass. S.U., n. 10280/2008, dove si specifica, inoltre, che costituiscono profitto il denaro o le altre utilità ricevute dal concessore in conseguenza della sua attività di costrizione o induzione).

Così, ad esempio, la confisca di un immobile acquistato dal reo con il denaro ottenuto dalla realizzazione del reato non è per equivalente, ma in forma specifica, posto che, come sopra detto, qualsiasi trasformazione che il denaro illecitamente conseguito subisca per effetto di investimento dello stesso deve essere considerata profitto del reato quando sia collegata alla commissione del reato medesimo ed al profitto immediato — il denaro — concretamente conseguito.

In conclusione, è profitto confiscabile, non solo quello immediato, ossia quello direttamente derivante dall'attività criminosa, ma anche quello mediato o indiretto, cioè risultante dalla trasformazione del primo; e ciò perché le utili trasformazioni dell'immediato prodotto del reato e gli impieghi redditizi del denaro di provenienza delittuosa non possono impedire che al reo venga sottratto ciò che ha costituito il preciso obiettivo perseguito dal suo disegno criminoso (Cass. S.U., n. 10280/2008).

Più recentemente, le Sezioni Unite hanno adottato una soluzione più rigorosa, sostenendo che il profitto del reato si identifica solo con il vantaggio economico di diretta e immediata derivazione causale dal reato presupposto e non anche con i vantaggi indiretti derivanti dall'illecito (Cass. S.U., n. 31617/2015; Cass. VI, n. 33226/2015).

Va segnalato che la l. 3 agosto 20096, n. 116 ha ratificato la Convenzione contro la corruzione adottata dall'Assemblea generale dell'O.N.U. il 31 ottobre 2003, il cui art. 2, alla lett. e), nel definire i “proventi del crimine” oggetto di misure espropriative, fa riferimento anche ai beni provenienti “indirettamente” dal reato, con una nozione più ampia di quella di “profitto” elaborata dalla giurisprudenza interna.

La Suprema Corte ha anche precisato che qualora il profitto tratto da uno dei reati indicati nell'art. 322-ter sia costituito dal danaro, il giudice — attesa la fungibilità del bene — deve disporre la confisca del profitto in forma specifica, ai sensi della prima parte del comma primo del citato articolo, e non per equivalente ai sensi della seconda parte del predetto comma (Cass. VI, n. 21327/2015). In sostanza, come chiarito dalle Sezioni Unite, la confisca viene eseguita, in ragione della natura del bene, mediante l’ablazione del denaro comunque rinvenuto nel patrimonio del soggetto fino alla concorrenza del valore del profitto e deve essere qualificata come confisca diretta e non per equivalente, con la conseguenza che non è ostativa alla sua adozione l’allegazione o la prova dell’origine lecita del numerario oggetto di ablazione (Cass. S.U., n. 42415/2021).

Va chiarito che la giurisprudenza ritiene confiscabile il profitto “netto”, ossia il guadagno conseguito dal reato al netto dei costi sostenuti (Cass. S.U., n. 26654/2008; Cass. II, n. 8339/2013; contra Maugeri, 500, per la quale l'orientamento osteggiato consentirebbe al reo di rifarsi dei costi affrontati per la realizzazione del reato).

Tuttavia, ai fini della corretta individuazione del profitto, è possibile distinguere tra il c.d. reato contratto, in cui l'illecito si realizza unicamente con la stipula del contratto ed il c.d. reato in contratto, ove il comportamento penalmente rilevante non si perfeziona con la stipula, ma incide solo sulla fase di formazione o di esecuzione del contratto. Nel primo caso, il profitto costituisce immediata e diretta conseguenza del contratto e, di conseguenza, sarà assoggettato a confisca; nel secondo caso, occorre considerare che dal contratto possono derivare conseguenze del tutto lecite, sicché il corrispondente profitto tratto dall'agente sarà sempre ricollegabile direttamente alla condotta sanzionata penalmente, dovendosi, per l'effetto, escludere dal profitto confiscabile l'incremento economico determinato dalla prestazione lecita eseguita in favore della controparte nel corso del rapporto contrattuale, non confiscabile in quanto, appunto, estraneo all'attività criminosa (Cass. VI, n. 9988/2015).

Va detto che recentemente la Suprema Corte si è occupata di casi in cui l’imputato, tramite infedele dichiarazione o autocertificazione circa la sussistenza dei requisiti di legge, aveva indebitamente conseguito finanziamenti erogati da un istituto di credito in base al d.l. n. 23 del 2020 (c.d. “decreto liquidità”), avvalendosi della garanzia prestata dal Fondo centrale di garanzia per le piccole e medie imprese, a sua volta coperta a garanzia dello Stato. La Corte ha precisato che tale condotta integra il reato di indebita percezione di erogazioni a danno dello stato, poiché la garanzia gratuita concessa dal Fondo centrale di garanzia per le piccole e medie imprese rientra tra le “altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate”, previste dall’art. 316-ter, e manca nella condotta dell’agente l’elemento decettivo della truffa, poiché il soggetto erogatore è chiamato esclusivamente ad operare una presa d’atto dell’esistenza della formale dichiarazione del richiedente il finanziamento circa il possesso dei requisiti autocertificati, e non anche a compiere un’autonoma attività di accertamento. Ciò premesso, la Corte ha stabilito che, ai fini del sequestro preventivo finalizzato alla confisca ex art. 322-ter, il profitto del reato è costituito dall’importo del finanziamento illegittimamente conseguito (Cass., VI, ud. 24/11/2021).

Il concetto di prezzo del reato

Il prezzo va identificato in quello pattuito e conseguito da una persona determinata, come corrispettivo dell'illecito. In altre parole, il prezzo è ciò che si dà al potenziale autore del reato per commettere l'illecito; si pensi, ad esempio, alla corruzione propria, dove il denaro o l'altra utilità dati al corrotto rappresentano la retribuzione corrisposta dal privato affinché il funzionario pubblico commetta gli atti contrari ai doveri d'ufficio.

Nel delitto di corruzione, se il prezzo del reato sia stato solo promesso ma non materialmente ricevuto dal pubblico agente, né sia altrimenti materialmente individuale (per esempio, perché rintracciato nelle mani del corruttore che si sta recando all'incontro con il corrotto per fargliene consegna), non è possibile la confisca per equivalente (né il propedeutico sequestro preventivo) di altri beni nella disponibilità del pubblico agente perché l'adozione del provvedimento ablatorio deriverebbe, in tal caso, da un'esegesi dell'art. 322-ter c.p. irrispettosa del principio di determinatezza della fattispecie penale e darebbe luogo ad una sanzione sproporzionata rispetto alla ratio della disposizione (Cass. VI, n. 9929 /2014).

L'appartenenza dei beni a persona estranea al reato

Per tutelare i terzi in buona fede e garantire la certezza e la regolarità dei traffici commerciali, la confisca in esame non può essere disposta su beni appartenenti a terzi estranei al reato.

Sono tali coloro che non hanno commesso o concorso (moralmente o materialmente) a commettere il reato e che non hanno da esso ricavato consapevolmente vantaggi o utilità.

L'appartenenza del bene al terzo sta a significare che non deve essere di proprietà dell'autore del reato. Non sarà, quindi sufficiente ad escludere la confisca la circostanza che la persona estranea al reato sia comproprietaria del bene con l'imputato. In tal caso, infatti, lo Stato subentra a titolo derivativo nella proprietà della quota spettante al condannato (Cass. III, n. 6894/2011).

Tuttavia, l'integrale intestazione dei beni a terzi estranei al reato non ostacola la confisca (né il sequestro ad essa prodromico), quando precisi elementi di fatto consentano di ritenere che l'intestazione sia del tutto fittizia e che in realtà sia l'autore dell'illecito ad avere la sostanziale disponibilità del bene (Cass. II, n. 13360/2011). Va chiarito che in materia non opera alcuna presunzione di intestazione fittizia, ma incombe sempre sul pubblico ministero l'onere di dimostrare situazioni da cui desumere concretamente l'esistenza di una discrasia tra intestazione formale e disponibilità effettiva del cespite (Cass. III, n. 14605/2015, che ha escluso che fosse sufficiente la formale intestazione del bene in capo a prossimi congiunti dell'indagato per consentirne il sequestro), non essendo, però, a tal fine, sufficiente dimostrare che il terzo non gode delle risorse finanziarie necessarie per acquisire il possesso dei cespiti (Cass. III, n. 36530/2015).

Per quanto riguarda le pretese dei terzi estranei al reato, la giurisprudenza ritiene che essi possano proporre incidente di esecuzione per far valere i propri diritti sul bene oggetto di ablazione, a condizione che dimostrino di versare in buona fede e che abbiano trascritto il titolo anteriormente al sequestro (Cass. I, n. 27201 /2013).

L'individuazione dei beni da parte del giudice

Il comma 3 dell'art. 322-ter c.p. stabilisce che sia il giudice, in sentenza, a determinare le somme di denaro o a individuare i beni da assoggettare a confisca in quanto costituenti il profitto o il prezzo del reato, ovvero in quanto di valore corrispondete al profitto o al prezzo del reato.

La norma fa riferimento solo alla sentenza di condanna, ma non vi sono motivi per escludere che stesso potere-dovere spetti al giudice che applica la pena richiesta dalle parti.

Se dal capo di imputazione o dagli atti processuali non sia possibile determinare l'ammontare del prezzo o del profitto conseguito dall'imputato, il giudice deve fornire una specifica motivazione di tale impossibilità, restando comunque salva la possibilità di disporre tale misura ablatoria nella fase esecutiva (Cass. III, n. 19461/2014).

Poiché il giudice è tenuto ad indicare solo l'importo complessivo del prezzo o del profitto del reato e non anche i singoli beni da apprendere, l'ablazione può avere ad oggetto, fino alla concorrenza dell'importo determinato, non solo i beni già individuati nella disponibilità dell'imputato, ma anche quelli che in detta disponibilità entrano dopo il provvedimento di confisca (Cass. VI, n. 33765/2015).

In fase cautelare il valore dei beni da sottoporre a vincolo deve essere adeguato e proporzionato al prezzo o al profitto del reato. Il giudice, quando adotta un sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente, deve compiere tale verifica facendo riferimento alle valutazioni di mercato dei beni, avendo riguardo al momento in cui il sequestro viene disposto (Cass. II, n. 36464/2015).

Concorso di persone

Nel caso di concorso di persone nel reato, secondo la prevalente giurisprudenza, la confisca per equivalente è applicabile nei confronti di uno qualsiasi dei correi per l'intero importo del ritenuto prezzo o profitto del reato, anche se lo stesso non sia affatto transitato, o sia transitato in minima parte, nel suo patrimonio e sia stato materialmente appreso da altri (Cass. II, n. 31989/2006).

E ciò perché, da un lato, il principio solidaristico che informa la disciplina del concorso di persone nel reato implica l'imputazione dell'intera azione delittuosa e dell'effetto conseguente in capo a ciascun concorrente e comporta solidarietà della pena; dall'altro, la confisca per equivalente riveste preminente carattere sanzionatorio e può interessare ciascuno dei concorrenti anche per l'intera entità del prezzo o del profitto accertato, salvo l'eventuale riparto tra i medesimi concorrenti che costituisce fatto interno a questi ultimi e che non ha alcun rilievo penale.

Secondo invece un diverso orientamento, senz'altro minoritario, il prezzo o il profitto del reato ovvero il valore ad essi corrispondente delimita l'importo massimo della confisca ed impedisce la moltiplicazione dello stesso per il numero dei concorrenti del reato, che non subiscono la confisca per l'intero ammontare del provvedimento ablatorio, ma solo pro quota, posto che l'art. 322-ter c.p., riferendosi ai beni che si trovano nella disponibilità dell'imputato per un valore corrispondente a quello relativo al profitto del reato, intenderebbe per reato quello commesso dal singolo soggetto (Cass. VI, n. 25880/2006).

Sulla questione hanno avuto modo di pronunciarsi anche le Sezioni Unite che, richiamando il primo degli orientamenti sopra esposti, hanno affermato che a fronte di un illecito plurisoggettivo « deve applicarsi il principio solidaristico che informa la disciplina del concorso nel reato e che implica l'imputazione dell'intera azione delittuosa e dell'effetto conseguente in capo a ciascun concorrente » (Cass. S.U., n. 26654/2008).

Da ciò discende, pertanto, che la confisca di valore può interessare indifferentemente ciascuno dei concorrenti anche per l'intera entità del profitto accertato, non essendo esso ricollegato all'arricchimento di uno piuttosto che di un altro soggetto coinvolto, bensì alla corresponsabilità di tutti nella commissione dell'illecito, senza che rilevi il riparto del relativo onere tra i concorrenti, che costituisce fatto interno a questi ultimi.

Tale orientamento è stato criticato da una parte delle dottrina, che ritiene estraneo al diritto penale il principio solidaristico di matrice civilistica. Secondo tali autori, la misura del profitto confiscabile non dovrebbe eccedere, per ciascun compartecipe, la quota direttamente a lui attribuibile (Balducci, 3104; Lunghini, 92).

Il sequestro preventivo in funzione della confisca

Per evitare che la durata del processo penale possa rendere inutile la confisca in esame, è possibile procedere al sequestro preventivo dei beni che ne formeranno l'oggetto (art. 321, comma 2-bis, c.p.p.). La norma configura come obbligatorio, nei procedimenti relativi ai delitti previsti dal Capo I, Titolo II del Libro II del codice penale, il sequestro preventivo strumentale alla confisca per equivalente.

Come tutte le misure cautelari, anche l'applicazione del sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente postula, come indefettibile presupposto, una specifica domanda del Pubblico Ministero, di talché il giudice non può disporlo a fronte di una richiesta formulata solo ai sensi del comma 1 dell'art. 321 c.p.p. (Cass. VI, n. 9756/2014).

Tuttavia, attesa la natura sanzionatoria della confisca di valore, non è necessario che la misura sia sorretta da specifiche esigenze cautelari, essendo sufficiente la ricorrenza del fumus criminis e la corrispondenza tra il valore dei beni oggetto del sequestro e il profitto o prezzo dell'ipotizzato reato (Cass. III, n. 18311/2014). Non occorre neppure che siano specificate le ragioni che rendono necessaria l'anticipazione dell'effetto ablativo rispetto alla definizione del giudizio con sentenza di condanna e di applicazione della pena (Cass. VI, n. 12513/2022).

Naturalmente, il giudice della cognizione, nei limiti del valore corrispondente al prezzo o al profitto del reato, può disporre il provvedimento ablatorio anche in mancanza di un precedente provvedimento cautelare di sequestro (Cass. V, n. 9738/2014).

Il giudice che emette il provvedimento non è tenuto ad individuare concretamente i beni da sottoporre alla misura ablatoria, ma può limitarsi a determinare la somma di denaro che costituisce il profitto o il prezzo del reato o il valore ad essi corrispondente, mentre l'individuazione specifica dei beni da apprendere e la verifica della corrispondenza del loro valore al quantum indicato nel sequestro è riservata alla fase esecutiva demandata al Pubblico Ministero (Cass. VI, n. 53832/2017 ; Cass.  II, n. 24785/2015).

Il destinatario della misura può sempre ricorrere al giudice dell'esecuzione qualora si ritenga pregiudicato dai criteri adottati dal Pubblico Ministero nella selezione dei cespiti da sequestrare (Cass. V, n. 9738/2014). Tuttavia, non può richiedere la sostituzione del sequestro con l'iscrizione di ipoteca volontaria, per un identico valore, sui beni sequestrati, poiché tale operazione comporta la permuta di un bene certo, nella disponibilità dell'imputato e di immediata escussione, con un diritto reale di garanzia non immediatamente convertibile in un bene di valore corrispondente al profitto del reato (Cass. III, n. 12245/2014). Le somme di denaro oggetto di sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente non sono suscettibili di sostituzione neppure mediante rilascio di garanzia fideiussoria per un ammontare corrispondente al profitto del reato, atteso che, altrimenti, verrebbe frustrata la finalità della misura cautelare, diretta a sottrarre all'indagato la disponibilità del patrimonio, che invece risulterebbe invariata per lo spostamento del vincolo sul denaro del garante (Cass. III, n. 33587/2012).

Per gli stessi motivi non è possibile neppure sostituire il denaro sequestrato con beni mobili o immobili di identico valore, perché tale operazione comporta la permuta di un bene di immediata escussione con un diritto di proprietà non immediatamente convertibile in un valore corrispondente al profitto del reato (Cass. III, n. 37660/2019).

Più in generale, in tema di doglienze del destinatario della misura, le controversie in ordine alla identificazione dei beni da sottoporre a vincolo, che non si traducano in istanze di restituzione correlate alla ritenuta sproporzione tra il quantum oggetto di sequestro ed i beni vincolati, devono essere proposte al giudice dell'esecuzione, mentre le contestazioni sulla corrispondenza fra il valore complessivo indicato nel decreto di sequestro ed il valore effettivo dei predetti beni, che si risolvano in istanze di restituzione parziale, devono essere rivolte al pubblico ministero che, in caso di mancato accoglimento, deve trasmettere la richiesta, corredata di parere ex art. 321, comma 3, c.p.p., al giudice per le indagini preliminari, il cui provvedimento è impugnabile dinanzi al tribunale per il riesame delle misure coercitive (Cass. II, n. 17456/2019).

Va detto che la giurisprudenza ritiene che la disposizione di cui all'art. 52, comma 1, lett. g), d.l. n. 69/2013, conv., con modif., in l. n. 98/2013, che preclude all'agente della riscossione, in specifiche ipotesi e condizioni, di procedere all'espropriazione della “prima casa” del debitore, non trova applicazione nell'ambito del processo penale e, pertanto, non impedisce il sequestro preventivo, finalizzato alla confisca per equivalente, dell'abitazione dell'indagato (Cass.  III, n. 7359/2014).

Il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente può essere disposto anche quando l'impossibilità del reperimento dei beni, costituenti il profitto del reato, sia transitoria e reversibile, purché sussistente al momento della richiesta e dell'adozione della misura, non essendo necessaria la loro preventiva ricerca generalizzata (Cass. S.U., n. 10561/2014).

Poiché il sequestro finalizzato alla confisca di valore è esperibile solo nel caso di insufficienza di beni da sottoporre a confisca diretta, l'interessato non può ottenere la riduzione del sequestro diretto di somme di denaro contestualmente allargando l'entità del sequestro per equivalente su un bene immobile (Cass. VI, n. 10283/2019).

Nel caso di concorso di persone in uno dei reati indicati dall'art. 322-ter e di coinvolgimento di enti, il sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente del profitto del reato può incidere contemporaneamente ed indifferentemente sui beni dell'ente che dal medesimo reato ha tratto vantaggio e su quelli della persona fisica che lo ha commesso, con l'unico limite per cui il vincolo cautelare non può eccedere il valore complessivo del suddetto profitto (Cass. VI, n. 1676/2019).

Custodia giudiziale dei beni sequestrati

L'art. 322-ter.1, al cui commento si rinvia, consente all'autorità giudiziaria di affidare in custodia i beni sequestrati nell'ambito dei procedimenti penali relativi ai delitti indicati all'art. 322-ter, diversi dal denaro e dalle disponibilità finanziarie, agli organi della polizia giudiziaria che ne facciano richiesta per le proprie esigenze operative. Si tratta di una previsione che è modellata su quella in materia di custodia dei beni sequestrati nei procedimenti per reati tributari (art. 18-bis d.lgs. n. 74/2000).

Le altre ipotesi di confisca obbligatoria

L'art. 416-bis , comma 7, prevede la confisca obbligatoria delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato di associazione per delinquere di stampo mafioso e delle cose che ne sono il prezzo, il prodotto, il profitto o che ne costituiscono l'impiego.

L'art. 452-undecies prevede la confisca obbligatoria per i delitti contro l'ambiente previsti nel titolo VI-bis de libro II del codice penale.

L' art. 474-bis , per i delitti in materia di contraffazione di marchi, prevede la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato o delle cose che ne sono l'oggetto, il prodotto, il prezzo o il profitto, ovvero, quando essa non è possibile, la confisca di beni di cui il reo ha la disponibilità per un valore corrispondente al profitto.

L'art. 600-septies prevede che, nell'ipotesi di condanna o applicazione della pena su richiesta delle parti per un delitto contro la personalità individuale (ad es. pornografia o prostituzione minorile), ovvero per uno dei delitti previsti dagli artt. 609-bis, se commesso in danno di minore degli anni 18, 609-quater, 609-quinquies, 609-octies, se commesso in danno di minore degli anni 18 o aggravato ai sensi dell'art. 609-ter, comma 1, nn. 1), 5) e 5-bis) e 609-undecies, sia sempre ordinata la “confisca dei beni che costituiscono il prodotto, il profitto o il prezzo del reato. Ove essa non sia possibile, il giudice dispone la confisca di beni di valore equivalente a quelli che costituiscono il prodotto, il profitto o il prezzo del reato e di cui il condannato abbia, anche indirettamente o per interposta persona, la disponibilità. Si applica il terzo comma dell'art. 322-ter”;

L'art. 640-quater, inserito nel codice penale insieme alla norma in esame, introduce la confisca obbligatoria anche per i delitti di truffa aggravata ai danni dello Stato o di altro ente pubblico (art. 640, comma 2, n. 1), truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640-bis) e frode informatica a danno dello Stato o di altro ente pubblico (art. 640-ter, comma 2), richiamando, in quanto applicabili, le disposizioni di cui all'art. 322-ter.

Le Sezioni Unite hanno chiarito che la suddetta confisca può avere ad oggetto beni per un valore equivalente non solo al prezzo, ma anche al profitto del reato (Cass. S.U., n. 41936/2005).

L'art. 648-quater prevede, per i casi di condanna (o di applicazione della pena su richiesta delle parti ex art. 444 c.p.p.) per uno dei delitti previsti dagli artt. 648-bis, 648-ter, 648-ter.1, la confisca obbligatoria dei beni che ne costituiscono il prodotto o il profitto, ovvero, ove ciò non sia possibile, “la confisca delle somme di denaro, dei beni o delle altre utilità delle quali il reo ha la disponibilità, anche per interposta persona, per un valore equivalente al prodotto, profitto o prezzo del reato”.

L'art. 2641, comma 2, c.c., per i reati societari, prevede, nei casi in cui non sia possibile l'individuazione o l'apprensione dei beni indicati nel comma primo, la confisca “di una somma di denaro o beni di valore equivalente”.

L'art. 301, d.P.R. n. 43/1973, per i reati di contrabbando, prevede l'obbligatorietà della confisca anche delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e delle cose che ne sono il prodotto o il profitto.

L'art. 174, d.lgs. n. 42/2004 prevede la confisca delle cose (trasferite all'estero senza attestato di libera circolazione o licenza di esportazione) di interesse artistico, storico, archeologico, etnoantropologico, bibliografico, documentale o archivistico, nonché quelle indicate nell'art. 11, comma 1, lett. f), g), h), salvo che queste appartengono a persona estranea al reato.

L'art. 19, d.lgs. 231/2001, nei confronti degli enti responsabili in via amministrativa dei reati commessi nel loro interesse o vantaggio, prevede la confisca del prezzo o del profitto del reato (salvo che per la parte che può essere restituita al danneggiato), ovvero, quando essa non è possibile, la confisca di somme di denaro, beni o altre utilità di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato.

L'art. 11, l. n. 146/2006, con riferimento ai crimini transnazionali, prevede che, qualora non sia possibile la confisca delle cose che costituiscono il prezzo, il prodotto, il profitto del reato, si debba procedere alla confisca obbligatoria per equivalente di somme di denaro, beni o altre utilità di cui il reo abbia la disponibilità, anche per interposta persona fisica o giuridica, per un valore pari a tale prodotto, prezzo o profitto.

L'art. 1, comma 143, l. n. 244/2007 estendeva, in quanto applicabili, le disposizioni dell'art. 322-ter ai delitti tributari (artt. 2, 3, 4, 5, 8, 10-bis, 10-ter, 10-quater e 11 d.lgs. 10 marzo 2000, n. 74). La giurisprudenza aveva chiarito che l'art. 322-ter doveva trovare applicazione nella sua interezza, con la conseguenza che la confisca per equivalente poteva essere disposta non soltanto per il prezzo, ma anche per il profitto del reato (Cass. III, n. 23108/2013).

Più recentemente, il d.lgs. n. 158/2015, nell'ambito di una più ampia revisione del sistema sanzionatorio tributario, ha introdotto il nuovo art. 12-bis d.lgs. n. 74/2000 in base al quale, in caso di condanna (o patteggiamento) per uno dei delitti previsti dal predetto decreto, deve essere disposta la confisca dei beni che ne costituiscono il profitto o il prezzo, salvo che appartengano a persona estranea al reato, ovvero, quando essa non è possibile, la confisca di beni di cui il reo ha la disponibilità, per un valore corrispondente a tale prezzo o profitto. La confisca non opera per la parte che il contribuente si impegna a versare all'erario anche in presenza di sequestro. Nel caso di mancato versamento la confisca è sempre disposta.

Per i più gravi delitti contro la pubblica amministrazione previsti dagli artt. 314, 316, 316-bis, 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 322, 322-bis e 325, è prevista la possibilità di disporre la confisca allargata dei beni e delle altre utilità di cui il condannato non può giustificare la provenienza e di cui, anche per interposta persona fisica o giuridica, risulta essere titolare o avere la disponibilità a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito (art. 12-sexies comma 1 d.l. n. 306/1992, conv., con modif., in l. n. 356/1992).

Si tratta di una misura ablativa assai invasiva, in quanto consente l'espropriazione di beni sforniti di qualsiasi correlazione, anche temporale, con il reato per cui si procede, dal momento che il legislatore ha operato una presunzione di accumulazione, senza distinguere se tali beni siano o meno derivati dal reato per il quale si procede od è stata inflitta la condanna.

Numerose ipotesi di confisca obbligatoria (anche per equivalente) sono state introdotte dal d.lgs. n. 202/2016, che ha dato attuazione alla direttiva 2014/42/UE relativa al congelamento e alla confisca dei beni strumentali e dei proventi da reato nell'Unione europea.  Si tratta in particolare delle seguenti ipotesi:

a) art. 240, comma 2, n. 1-bis, che impone la confisca dei beni che costituiscono il profitto o il prodotto del reato ovvero di somme di denaro, beni o altre utilità di cui il colpevole ha la disponibilità per un valore corrispondente a tale profitto o prodotto, se non è possibile eseguire la confisca del profitto o del prodotto diretti;

b) art. 466‐bis – rubricato “confisca” – in base al quale, nel caso di condanna o di applicazione di pena su richiesta delle parti per uno dei delitti di cui agli artt. 453, 454, 455, 460 e 461 è sempre ordinata la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e delle cose che ne sono il prodotto, il prezzo o il profitto, salvo che appartengano a persona estranea al reato, ovvero quando essa non è possibile dei beni di cui il condannato ha comunque la disponibilità, per un valore corrispondente al profitto, al prodotto o al prezzo del reato. La norma in esame stabilisce espressamente che si applica il comma 3 dell'art. 322‐ter;

c) art. 2635, u.c., c.c. il quale stabilisce che, in caso di corruzione fra privati, la misura della confisca per valore equivalente non può essere inferiore al valore delle utilità date o promesse;

d) art. 73, comma 7-bis, d.P.R. n. 309/1990, secondo il quale nel caso di condanna o di applicazione di pena su richiesta delle parti, è ordinata la confisca delle cose che ne sono il profitto o il prodotto, salvo che appartengano a persona estranea al reato, ovvero quando essa non è possibile, fatta eccezione per il delitto di cui al comma 5, la confisca di beni di cui il reo ha la disponibilità per un valore corrispondente a tale profitto o prodotto;

e) art. 74, comma 7-bis, d.P.R. n. 309/1990, secondo il quale nei confronti del condannato è ordinata la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e dei beni che ne sono il profitto o il prodotto, salvo che appartengano a persona estranea al reato, ovvero quando essa non è possibile, la confisca di beni di cui il reo ha la disponibilità per un valore corrispondente a tale profitto o prodotto;

f) art. 12-sexies d.l. n. 306/1992, convertito dalla l. n. 356/1992 (v. ora art. 240-bis), che ha esteso la confisca allargata all'associazione per delinquere finalizzata a commettere i delitti previsti dagli artt. 453, 454, 455, 460 e 461, la delitto di cui all'art. 648-ter.1, al delitto di cui all'art. 2365 c.c., al delitto di cui all'art. 55, comma 9, d.lgs. n. 231/2007, ai delitti commessi per finalità di terrorismo anche internazionale, ai delitti di cui agli artt. 617‐quinquies, 617‐sexies, 635‐bis , 635‐ter, 635‐quater, 635‐quinquies quando le condotte ivi descritte riguardano tre o più sistemi;

g) art. 55, comma 9‐bis , d.lgs.n. 231/2007, a norma del quale, in caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti è ordinata la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato, nonché del profitto o del prodotto, salvo che appartengano a persona estranea al reato, ovvero quando essa non è possibile, la confisca di beni, somme di denaro e altre utilità di cui il reo ha la disponibilità per un valore corrispondente a tale profitto o prodotto.

Profili processuali

Sospensione condizionale

La sospensione condizionale della pena non estende i propri effetti alla confisca per equivalente, non potendosi essa parificare ad una pena accessoria (Cass. II, n. 45324/2015).

L'applicazione in executivis

Poiché la confisca del profitto del reato non costituisce pena accessoria, bensì misura ablatoria con finalità ripristinatoria (diretta o per equivalente, a seconda dell'oggetto del profitto), qualora l'istanza di applicazione venga proposta in fase esecutiva, il giudice dell'esecuzione decide ai sensi dell'art. 676 c.p.p., con ordinanza impugnabile solo con l'opposizione ex art. 667, comma 4, c.p.p. (Cass. III, n. 43397/2015, che in motivazione ha precisato che l'eventuale ricorso per cassazione erroneamente proposto non deve essere dichiarato inammissibile, ma qualificato come opposizione e trasmesso al giudice competente).

L'abolitio criminis e la declaratoria di incostituzionalità

Stante la natura eminentemente sanzionatoria della confisca per equivalente, la giurisprudenza più recente ha statuito che il giudice dell'esecuzione, qualora sia stata abrogata o dichiarata incostituzionale la norma incriminatrice, deve revocare ai sensi dell'art. 673 c.p.p. la sentenza irrevocabile di condanna anche nella parte relativa alla confisca, salvo che questa non abbia ancora avuto esecuzione, con restituzione dei beni all'avente diritto (Cass. III, n. 38857/2016).

L’applicazione in caso di prescrizione del reato

Sulla possibilità per il giudice penale di applicare la confisca in una pronuncia di proscioglimento per estinzione del reato a seguito di decorso del termine di prescrizione, si è pronunciata da ultimo la Grande Camera della Corte EDU con decisione del 28 giugno 2018 (G.I.E.M. S.r.l. ed altri c. Italia), intervenuta dopo un lungo dialogo fra Corti. La decisione ha riguardato la confisca urbanistica, ma il ragionamento giuridico pare estensibile anche alla confisca in esame. I giudici europei, discostandosi dalla loro precedente giurisprudenza e verosimilmente sollecitati dalla pronuncia della Corte cost. n. 49/2015, hanno aperto alla possibilità che la confisca sia disposta a seguito di un accertamento che abbia le caratteristiche sostanziali della condanna, pur non avendone la forma. Si legge, infatti, nella sentenza come «sia necessario guardare oltre le apparenze e il linguaggio adoperato e concentrarsi sulla realtà della situazione» e come, pertanto, «la Corte sia legittimata a guardare oltre il dispositivo del provvedimento, e tenere conto della sostanza, essendo la motivazione una parte integrante della sentenza». In sostanza, la Corte di Strasburgo ritiene applicabile la confisca (nella specie urbanistica) anche a seguito della dichiarazione di estinzione del reato per prescrizione, a condizione che sia stata accertata incidentalmente la colpevolezza dell’imputato.

Conformemente all’insegnamento dei giudici europei, il legislatore italiano, con l’art. 578-bis c.p.p., introdotto dal d.lgs. n. 21/2018 ed esteso alla confisca in esame dalla l. n. 3/2019, ha previsto che, quando la confisca in casi particolari prevista dal primo comma dell'art. 240-bis e da altre disposizioni di legge o la confisca prevista dall'art. 322-ter è stata ordinata dal giudice di primo grado, il giudice di appello o la Corte di Cassazione, nel dichiarare il reato estinto per prescrizione o per amnistia, decidono sull'impugnazione ai soli effetti della confisca, previo accertamento della responsabilità dell'imputato. La Suprema Corte ha chiarito che tale disposizione costituisce una norma di natura processuale, come tale soggetta al principio tempus regit actum (Cass. III, n. 8785/2019).

L’applicabilità dell’art. 104-bis disp. att. c.p.p.

Il d.lgs.n. 21/2018 ha inserito due nuovi commi (1-quater e 1-quinquies) nell'art. 104-bis disp. att. c.p.p. Oltre a richiamare le disposizioni in materia di amministrazione e destinazione dei beni sequestrati e confiscati nonché quelle in materia di tutela dei terzi e di esecuzione del sequestro previste dal codice antimafia (d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159), la nuova disciplina prevede che nel processo di cognizione debbano essere citati i terzi titolari di diritti reali o personali di godimento sui beni in sequestro, di cui l'imputato risulti avere la disponibilità a qualsiasi titolo.

In merita alla possibilità di applicare la suddetta disciplina anche alla confisca ex art. 322-quater, sembra ostacolo insuperabile la constatazione che il legislatore ha espressamente circoscritto la novella “ai casi di sequestro e confisca in casi particolari previsti dall'articolo 240-bis del codice penale o dalle altre disposizioni di legge che a questo articolo rinviano, nonché agli altri casi di sequestro e confisca di beni adottati nei procedimenti relativi ai delitti di cui all'articolo 51, comma 3-bis, del codice”. Il riferimento ad una ipotesi di confisca (c.d. allargata) dai tratti peculiari e il richiamo di un elenco tassativo di fattispecie penali inducono l'interprete ad escludere che i nuovi commi dell'art. 104-bis disp. att. c.p.p. abbiano delineato una disciplina espressiva di principi generale, e dunque applicabile analogicamente ad altre ipotesi di confisca.

Il patteggiamento

In tema di patteggiamento per reati contro la pubblica amministrazione, l'applicazione cumulativa della restituzione integrale del profitto del reato, prevista dall'art.444, comma 1-ter, c.p.p. quale condizione di ammissibilità dell’istanza, e della confisca per equivalente del profitto del reato ex art.322-ter, determina la violazione del principio del ne bis in idem sanzionatorio, trattandosi di misure aventi il medesimo oggetto ed analoga finalità afflittiva. (Cass. VI, n. 16872/2019, che ha disposto l'annullamento della sentenza di patteggiamento limitatamente alla disposta confisca, configurando l'applicazione cumulativa causa di illegalità della misura ablativa).