Codice Penale art. 358 - Nozione della persona incaricata di un pubblico servizio (1).

Funzionario di fatto

V. sub art. 357

Casistica

Per un quadro più completo, si rinvia anche alla casistica di cui all'art. 357.

Tabaccherie; lotto; valori bollati; scommesse

È incaricato di pubblico servizio il tabaccaio:

quanto alla attività autorizzata di riscossione di valori per conto dell'Erario (Cass. n. 36656/2015) e quanto alla riscossione delle tasse automobilistiche in collegamento con Lottomatica (Cass. n. 46475/2013).

Sono altresì incaricati di pubblico servizio:

in generale tutti i rivenditori autorizzati di valori bollati (Cass. n. 46745/2013) ; i concessionari degli apparecchi da gioco di cui all'art. 110 T.U.L.P.S., quale agente contabile nella raccolta degli incassi, qualifica estesa al gestore/esercente che collabora con il concessionario (Cass. S.U. n. 6087/2021);  il concessionario titolare dell'attività di raccolta delle giocate del lotto per conto dell'Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (Cass. n. 4937/2020), il ricevitore autorizzato da enti gestori di concorsi pronostici relativi ad attività sportive quali il Coni e l'Unire (Cass. n. 7315/1997).

Trasporti; servizi automobilistici; parcheggi

Sono incaricati di pubblico servizio:

I soggetti delegati alla riscossione di tasse automobilistiche in agenzie automobilistiche (Cass. VI, n. 45082/2015); il mandatario dell'Automobile Club per la riscossione di tasse automobilistiche (Cass. n. 36523/2020) (si veda anche la casistica sub art. 357);

i dipendenti di società concessionarie, addetti alla riscossione delle somme pagate dall'utente per il pubblico servizio (parcheggio, trasporto pubblico e simili) (Cass. n. 11393/2015);

gli “ausiliari del traffico” limitatamente alla attività di accertamento di violazioni amministrative concernenti il divieto di sosta nelle aree soggette a concessione (Cass. n. 28521/2014);

l'esercente attività professionale di soccorso stradale e di depositario di autoveicoli a seguito di incidente e rimozione forzata di questi ( Cass. n. 30078/2012);

il presidente di una azienda trasporti la quale, seppur nelle forme di società privata, gestisca il trasporto pubblico urbano e extraurbano di una città (Cass. n. 14040/2015);

l'addetto al rifornimento di carburante dei mezzi di un'azienda concessionaria del servizio di pubblico trasporto (Cass. n. 20326/2015).

Il soggetto al vertice (nel caso concreto il vice presidente) di una società concessionaria dei servizi aeroportuali con riferimento alle attività inerenti ai servizi di cui al d.lgs. 13 gennaio 1999, n. 18, in quanto volte a realizzare interessi pubblici, con esclusione di tutte le altre attività di carattere commerciale. Queste, ancorchè svolte in ambito aeroportuale, sono destinate a realizzare interessi privatistici e si inseriscono in un rapporto tra la società concessionaria e il terzo, cui l'Amministrazione concedente rimane estranea (Cass. VI, n. 38921/2017).

Attività sanitarie

Sono incaricati di pubblico servizio:

l'educatore professionale dipendente di un'azienda ospedaliera, in considerazione della natura autonoma e discrezionale delle mansioni espletate, disciplinate dal d.m. 8 ottobre 1998, n. 520 (Cass. VI, n. 57233/2017).

il dipendente di azienda sanitaria locale, con mansioni di operatore tecnico addetto all'assistenza, che abbia rapporto diretto e personale con il malato (Cass. n. 18995/2012);

L'infermiere operante in una struttura sanitaria privata quanto all’esercizio di poteri certificativi quando redige la cartella o la scheda infermieristica (Cass. V, n. 9393/2020).

il portantino in quanto, oltre alle mansioni manuali, ha un rapporto diretto con il malato e collabora con il personale infermieristico (Cass. n. 35872/2011).

La qualifica, invece, è stata esclusa per il portiere di un ospedale (Cass. n. 17914/2003).

Per il medico convenzionato con il servizio sanitario nazionale si veda sub art. 357.

Istruzione

La legge n. 25 del 2024 (Modifiche agli articoli 61,336 e 341-bis del codice penale e altre disposizioni per la tutela della sicurezza del personale scolastico) ha apportato modifiche agli artt. 336 e 341-bis  al cui commento si rinvia quanto alla possibile qualifica ex lege di tale personale come pubblici ufficiali o incaricati di p.s..

Secondo la giurisprudenza precedente la novella:

È incaricato di pubblico servizio l'impiegato che venga incaricato di predisporre le domande che verranno inserite nell'elenco dei quiz da sottoporre ai candidati all'ammissione al corso di laurea specialistica (Cass. n. 34086/2013).

Non riveste qualifica pubblicistica chi opera per un ente di formazione privata, ancorchè organizzi corsi utilizzando fondi regionali o comunitari, non trattandosi di un pubblico servizio (Cass. VI, 12278/2020).

Sono esercenti un pubblico servizio coloro che operano per una scuola paritaria, in quanto equiparate alle scuole pubbliche (Cass. VI, n. 57858/2018).

Concessionarie di Servizi pubblici

Sono incaricati di pubblico servizio:

i dirigenti rappresentanti delle aziende speciali previste per l'esercizio di servizi sociali pubblici previste dall'articolo 114 d.lgs. n. 267/2000 (Cass. n. 27816/2015);

L'amministratore della società privata incaricata del servizio di riscossione dei tributi comunali (Cass. VI, 46235/2016);

il direttore di telegiornale RAI in ragione della connotazione pubblicistica dell'attività di informazione (Cass. VI, n. 6405/2015);

il dipendente della società privata che esercita un servizio pubblico per l'attività di maneggio di denaro con obbligo di tenuta di contabilità (Cass. n. 7593/2014);

il cassiere di una azienda municipalizzata per i trasporti per l'attività di maneggio di denaro con obbligo di tenuta di contabilità (Cass. n. 6749/2013);

i dipendenti di un call center di una compagnia telefonica aventi accesso alle informazioni riservate su traffico telefonico e titolarità di utenze (Cass. n. 7083/2013);

il dipendente di una società di gestione di servizi telefonici (Cass. n. 7370/2012);

il dipendente dell'Enel addetto al controllo e all'eventuale distacco del contatore (Cass. IV, n. 7566/2020).

l'autista del mezzo di trasporto pubblico (Cass. n. 14625/2006);

il dipendente di Trenitalia in ragione delle mansioni svolte (si veda anche sub art. 357);

nella concessione di costruzione di opere pubbliche, i soggetti preposti all'impresa concessionaria quando l'impresa opera come sostituto della pubblica amministrazione (Cass. n. 26057/2004);

il gestore di una discarica pubblica, che opera su autorizzazione amministrativa, in quanto esercita un pubblico servizio in senso oggettivo (Cass. n. 12556/2000);

l'impiegato dell'Acquedotto pugliese (Cass. n. 40294/2014).

Attività bancaria

L'attività bancaria svolta da enti, pubblici o privati che siano, ha natura privatistica, non rivestendo i direttori di filiale né il ruolo di pubblici ufficiali né di incaricati di pubblico servizio (Cass. n. 708/1999).

Poste

Per gli impiegati dell'ente Poste Italiane spa, in ragione della varietà di funzioni svolte, oltre al servizio postale, va considerata l'attività svolta in concreto per ritenere la eventuale qualifica pubblica. Oltre a quanto già detto nel commento alla disposizione sul pubblico ufficiale, va considerato che la giurisprudenza attribuisce la qualifica pubblica ai soggetti che operano nell'ambito del servizio postale, salvo lo svolgimento di attività meramente materiali, nonché ai soggetti che abbiano un ruolo nella gestione complessiva dell'ente.

Il ruolo di incaricato di pubblico servizio è stato riconosciuto, quindi, ad addetti alla regolarizzazione dei pacchi, portalettere, cedolista, per l'esercizio di poteri certificatori. Non è stato riconosciuto al ripartitore per le sue mansioni meramente esecutive (Cass. n. 5064/2013).

La giurisprudenza  ha adottato decisioni contrastanti in ordine allo svolgimento di funzioni di tipo bancario, quale è la raccolta del risparmio: dopo essere stato ritenuto che  (Cass. VI, n. 10124/2015; Cass. VI, n. 18457/2014) l'attività svolta da Poste spa è di tipo privatistico, non diversamente da quella svolta dalle banche, e quindi che gli addetti a tali servizi non hanno qualifica di incaricato di pubblico servizio, ciò affermando anche in riferimento al più particolare ambito del “risparmio postale” (i “libretti postali”) altre decisioni hanno affermato il contrario limitatamente al  “risparmio postale” i cui addetti sono stati qualificati incaricati di pubblico servizio poiché gestiscono l’attività per conto della Cassa depositi e prestiti  (Cass.  VI, n. 993/2019).

Su tale stessa linea, Cass. VI, n. 21314/2018 ha affermato che l’impiegato addetto alla riscossione dei pagamenti con bollettino postale riveste la qualità di incaricato di pubblico servizio e, quindi, risponde di peculato nel caso di appropriazione del denaro; invero la motivazione non indica i profili di differenza rispetto ad una comune attività di tipo bancario.

La qualifica di incaricato di pubblico servizio è stata ritenuta per l'impiegato di poste S.p.A. addetto a compiti di verifica e controllo interno sui dipendenti e sulla operatività del servizio (Cass. n. 30177/2013) e per la guardia particolare giurata che, per conto dell'ente, conduce un furgone portavalori (Cass. n. 42817/2002).

Attività giudiziaria

È incaricato di pubblico servizio l'operatore giudiziario addetto ai rapporti con il pubblico (Cass. n. 38758/2012). Non sono incaricati di pubblico servizio il commesso del tribunale (Cass. VI, n. 8070/2016) e l'autista giudiziario (Cass. n. 43704/2001).

Nessuna delle qualifiche pubbliche spetta al consulente tecnico d'ufficio nominato nell'ambito di un procedimento arbitrale (Cass. n. 5901/2013).

Enti locali

Non è incaricato di pubblico servizio un soggetto incaricato di mansioni meramente esecutive quali l'inserimento nel sito internet di un Comune delle pratiche edilizie esaminate da un dirigente, (Cass. n. 33845/2014).

Non è incaricato di pubblico servizio il presidente di un ente pubblico economico consortile, quando, nella stipula di contratti per lo smaltimento di rifiuti di origine non urbana, opera quale privato in un regime di piena libera concorrenza (Cass. n. 33549/2013).

Altre fattispecie

Sono incaricati di pubblico servizio:

il “contraente generale” di cui all'art. 176, comma 6, codice degli appalti, soggetto cui la stazione appaltante affida compiti che comprendono attività di ente aggiudicatore, effettuando la scelta di terzi contraenti con procedure ad evidenza pubblica; nel caso particolare, si è ritenuto configurabile a carico del general contractor il reato di corruzione (Cass. VI, n. 9385/2018);

i soggetti con ruoli apicali in società di diritto privato la cui attività sia disciplinata da una normativa pubblicistica e persegua finalità pubblica; in base al ruolo svolto nel caso concreto potranno essere p.u. o incaricati di p.s. E' il caso della Consip (Cass. VI, n. 36874/2017) e delle società “in house” degli enti territoriali destinate allo svolgimento di pubblici servizi (Cass. VI, n. 37076/2021; Cass.VI, n. 19484/2018);

il legale rappresentante di una società privata operante nel settore bancario in relazione all'attività di gestione di fondi finanziari erogati da un ente pubblico per il perseguimento di un interesse pubblicistico (Cass. VI, n. 39350/2017);

il direttore generale di una fondazione, cui la legge regionale istitutiva ha attribuito compiti di valorizzazione del patrimonio culturale della Sicilia (Cass. VI, n. 4126/2016).

il funzionario della Cassa edile che cura la riscossione delle somme versate dagli imprenditori a titolo di accantonamento (Cass. n. 39359/2012);

lo era l’albergatore (prima della riforma con art. 180 d.l. n. 34/2020 conv., con modif., in l. n. 77/2020) che, pur senza specifico incarico da parte della pubblica amministrazione, procedeva alla riscossione della imposta di soggiorno, svolgendo funzioni di agente contabile nei confronti del Comune e rispondendo del reato di peculato nel caso di appropriazione delle somme ricevute (Cass. VI, n. 27707/2019) – tale funzione di agente contabile è stata abolita con la norma citata, essendo ora il medesimo albergatore un sostituto di imposta (Cass. VI, 9213/2022); trattandosi di successione di leggi extrapenali non viene meno il rilievo penale delle condotte antecedenti alla riforma, non essendovi alcun effetto di abolitio criminis (Cass. VI, n. 12492/2022);

l'addetto al servizio di controllo del Casinò municipale di Campione d'Italia (Cass. n. 41676/2012);

le guardie giurate in quanto svolgano attività di vigilanza e custodia di entità patrimoniali o attività con queste collegate; non lo sono, invece, quando agiscono fuori dalle attività istituzionali (Cass. n. 34869/2015) anche laddove svolgano, di fatto, interventi a tutela dell'ordine pubblico (Cass. n. 25152/2013) ad es. per sedare una lite (Cass. n. 46744/2013);

l'addetto stampa , iscritto nell'albo dei giornalisti, che svolge attività intellettiva per conto e nell'interesse del vice Presidente del Consiglio (Cass. n. 26712/2013);

il responsabile della cassa di una Federazione sportiva quando gestisce fondi finanziari erogati dal C.O.N.I. per finalità di natura pubblicistica (Cass. n. 53578/2014);

coloro che operano per un Istituto pubblico di assistenza e beneficenza che svolga direttamente attività assistenziale, il cui consiglio di amministrazione sia nominato in maggioranza da enti pubblici locali e sia sottoposto a controllo pubblico (Cass. VI, n. 38431/2017);

l'amministratore di fatto di una comunità per il recupero dei tossicodipendenti nell'ambito della gestione di erogazioni pubbliche (Cass. n. 44501/2009);

gli operatori degli obitori (Cass. n. 32369/2009) ed il necroforo (Cass. n. 36526/2006). Non è invece incaricato di pubblico servizio l'addetto alla sepoltura delle salme in quanto attività meramente manuale (Cass. n. 8622/1997);

il cappellano del carcere (Cass. III, 33049/2016);

l'archivista di questura per la parte in cui esercita un potere certificativo (Cass. n. 1739/2012);

l' ausiliario socio assistenziale di una casa di riposo per le mansioni di assistenza diretta alla persona (Cass. III, n. 26427/2016).