Codice Penale art. 527 - Atti osceni.

Soggetti

Soggetto attivo

Il delitto di atti osceni è un reato comune, che può essere commesso da “chiunque”.

Materialità

Atti: nozione

Gli “atti” consistono in comportamenti materiali che, per le modalità con cui sono realizzati, devono denotare “un'inequivoca attinenza alla sfera degli atti sessuali” (Cass. III, n. 23234/2012)

Oscenità: nozione

V. sub art. 529.

“Pubblicità” del luogo

La “pubblicità” deve qualificarsi come elemento costitutivo del reato e non come condizione obiettiva di punibilità (Fiandaca-Musco, 128).

Essa va intesa come “visibilità” (Antolisei, 560)

Per “luogo pubblico” si intende un luogo normalmente accessibile a tutti (es. strade, piazze, giardini) (Antolisei, 560).

Il “luogo aperto al pubblico” è un luogo, ancorché appartenenti a privati, nel quale terzi possono accedere sia pure solo in certi momenti ed a certe condizioni (Cass. III, n. 7227/1984). Deve considerarsi come tale anche un ambiente privato, l'accesso al quale sia escluso alle generalità delle persone, ma consentita ad una determinata categoria di aventi diritto (Cass. IV, n. 13316/1989). È stato ritenuto luogo aperto al pubblico un locale abbandonato, privo di porta, accessibile da parte di chiunque (Cass. III, n. 8104/1984).

“Luogo esposto al pubblico” è un luogo non pubblico, al quale non vi sia un libero accesso per chiunque, ma che per la naturale collocazione, o in virtù di determinate condizioni, risulti visibile da un novero indeterminato di soggetti (Bacco, 300. Costituisce, ad esempio, luogo esposto al pubblico un'autovettura ferma su una strada a diffusa percorrenza veicolare e pedonale, qualora non siano state adottate cautele per non essere visti, così Cass. III, n. 6309/1992).

Il delitto di atti osceni costituisce un reato di pericolo; pertanto non si richiede che il pudore venga effettivamente offeso. La visibilità degli atti deve essere valutata “ex ante” in relazione al luogo ed all'ora in cui la condotta viene posta in essere (Cass. VI, n. 44214/2012).

Sulla natura del pericolo — astratto o concreto — la giurisprudenza registra opinioni diverse, condizionate dalla natura del luogo dove vengono commessi gli atti, dunque dalla visibilità degli stessi: nel caso di “luogo pubblico” o “aperto al pubblico”, prevarrebbe lo schema del pericolo presunto per la cui integrazione viene reputata sufficiente l'astratta visibilità degli atti medesimi da parte di terzi non consenzienti (in tal senso si è ritenuto, Cass. III, n. 2775/1971, che la visibilità concreta non debba essere confusa con la visione effettiva, che potrebbe non verificarsi per assenza accidentale del pubblico: la sola eventualità, anche se remota, di percezione dell'atto osceno determinerebbe così l'insorgenza della situazione di pericolo che integra il delitto di atti osceni).

Diversamente nel caso di “luogo esposto al pubblico”, dove invece viene richiesto il pericolo concreto di percezione degli atti da parte di terzi (Cass. III, n. 11541/1999; nel senso del pericolo concreto, si v. pure Cass. III, n. 1901/1996, secondo la quale il reato richiede che la visibilità del luogo in cui gli atti vengono compiuti sia valutabile ex ante tenendo conto della natura del luogo, del momento del fatto e delle condizioni oggettive).

Le Sezioni Unite (Cass. S.U. n. 46595/2019), hanno individuato nell’accessibilità, il criterio distintivo tra i “luoghi pubblici” e quelli “aperti al pubblico” (si v. pure Cass. S.U., n. 8/1951); affermando come sia in luogo pubblico, la riunione che si tenga in un luogo in cui ogni persona può liberamente transitare e trattenersi senza che occorra in via normale il permesso della autorità (ad es., piazza, strada); in luogo aperto al pubblico, la riunione che si tenga in luogo chiuso (ad es., cinema, teatro), ove l’accesso, anche se subordinato ad apposito biglietto di ingresso, è consentito ad un numero indeterminato di persone; e come debba qualificarsi “privata”, la riunione che si tenga in luogo chiuso con la limitazione dell’accesso a persone già nominativamente determinate.

A tenore della dottrina tuttavia, si ritiene preferibile un'interpretazione restrittiva nella valutazione della configurabilità della fattispecie, subordinando pertanto la rilevanza penale delle condotte di natura sessuale alla possibilità che esse possano essere concretamente percepite da spettatori inconsapevoli (così, Bacco, 302, secondo il quale, anche condotte tenute in luoghi pubblici potrebbero non essere rilevanti, ove non sussista in concreto la possibilità di percezione indesiderata da parte di terzi estranei).

Elemento psicologico

Il dolo

Il dolo viene fatto consistere nella volontarietà dell'atto compiuto, accompagnato dalla consapevolezza del suo carattere osceno e dalla pubblicità del luogo (Fiandaca-Musco, 128).

Il delitto è punito a titolo di dolo generico: la consapevolezza del reo della possibilità che gli atti vengano percepiti da altri e l'accettazione del relativo rischio sono sufficienti a fondare il dolo (Cass. III, n. 6278/1977). I “motivi” della condotta vengono considerati irrilevanti (Cass. III, n. 2656/1972).

La colpa

L'ipotesi colposa, di cui al comma 3 dell'art. 527, costituisce attualmente illecito amministrativo (art. 44, d.lgs. 30 dicembre 1999 n. 507). Essa riguarda perlopiù casi in cui, a causa di negligenza, vi sia stata un'errata comprensione delle caratteristiche del luogo con riguardo alla “visibilità” dello stesso. Secondo la giurisprudenza la valutazione ex ante che gli atti possano essere visibili in concreto vale sia per l'ipotesi dolosa, che per quella colposa (Cass. III, n. 1901/1996).

Consumazione e tentativo

Consumazione

Il reato si consuma nel momento e nel luogo in cui viene realizzato l'atto osceno. Non si richiede che l'atto abbia effettivamente offeso il pudore di una o più persone determinate, bastando l'idoneità a cagionare tale risultato (Antolisei, 2008, 562).

Tentativo

La natura di reato di pericolo del delitto di “atti osceni” esclude la possibilità di configurare il tentativo (Fiandaca-Musco, 128); come è stato osservato in sede applicativa, escludendosi la possibilità dell'offesa al pubblico pudore, verrebbe meno l'oggettività del reato (Cass. III, n. 314/1971).

Forme di manifestazione

Circostanze

La l. n. 94/2009 (c.d. pacchetto sicurezza) ha previsto aggravamenti di pena da un terzo alla metà:

a) nel caso in cui il fatto sia commesso all'interno o nelle immediate vicinanze di luoghi abitualmente frequentati da minori e se da ciò derivi il pericolo che essi vi assistano (art. 527, comma 2). La previsione è stata interessata dall'intervento del d.lgs. n. 8/2016, che ha previsto solo per questo comma della fattispecie di cui all'art. 527, la persistente rilevanza penale, stabilendo come sanzione la “reclusione da quattro mesi a quattro anni e sei mesi. In tal senso, come precisato in sede di legittimità, la nozione di “offesa al pudore” che ha mantenuto rilievo penale ai fini della qualifica dell'atto come osceno ai sensi dell'art. 529 è unicamente quella che si riferisce al sentimento comune dei minori, atteso che la depenalizzazione del reato di cui all'art. 527, comma 1, rende configurabile il reato di “atti osceni” solo in relazione al possibile coinvolgimento di questi ultimi (Cass. III, n. 49550/ 2017). Con riferimento alla nozione di “luogo abitualmente frequentato dai minori”, esso è stato inteso non quale sito semplicemente aperto o esposto al pubblico dove si possa trovare un minore, ma quale luogo nel quale, sulla base di un'attendibile valutazione statistica, la presenza di più soggetti minori di età ha carattere “elettivo” e “sistematico” (Cass. III, n. 56075/2017;  Cass. III, n. 2269/ 2018; Cass. III, n. 2903/2021, richiama la “significativa probabilità” della presenza dei minori). Con recente sentenza la Suprema Corte ha precisato che  il giudice deve verificare l'effettiva presenza di due o più minori nei luoghi indicati dalla norma, a nulla rilevando che uno o più di essi abbiano assistito al compimento di detti  atti , essendo sufficiente il pericolo che ciò accada (Cass. III, n. 43542/2019).

b) nel caso in cui il fatto sia commesso in danno di persona portatrice di handicap (art. 36 l. 5 febbraio 1992, n. 104).

La giurisprudenza ha ritenuto non configurabile l'aggravante del fatto commesso con “abuso di poteri o con violazione di doveri inerenti ad una pubblica funzione o ad un pubblico servizio” (art. 61 n. 9), nel caso di atti osceni compiuti all'interno di un ambulatorio privato o nell'esercizio di attività libero professionale da un medico legato da rapporti di lavoro di natura non esclusiva con una struttura sanitaria pubblica (Cass. III, n. 46184/2013).

È stata esclusa l'applicabilità dell'attenuante di cui all'art. 62 n. 1 (“l'aver agito per motivi di particolare valore morale o sociale”) nel caso di tentato omicidio di persona affetta da manie di esibizione sessuale, in quanto un tale fatto non avrebbe trovato un positivo apprezzamento da parte della collettività in relazione al grado di civiltà della stessa al momento del fatto (Cass. III, n. 16200/1978).

Si è esclusa l' incompatibilità tra la circostanza aggravante di cui all'art. 61, comma 1, n. 5 ed il reato di  atti osceni , in quanto la “minorata difesa” può realizzarsi anche in un luogo pubblico ed in presenza del potenziale accesso da parte di chiunque. (Fattispecie relativa alla consumazione del delitto di cui all'art. 527, comma 2, all'interno di una stanza appartenente ad un oratorio, liberamente accessibile, Cass . III,  n. 37818/ 2017).

Rapporti con altri reati

Atti contrari alla pubblica decenza

Tra la “pubblica decenza” (tutelata dall'art. 726) e l' “oscenità” (perseguita dall'art. 527) esisterebbe una relazione di genus ad speciem, in quanto la prima, più ampia, riguarda il complesso di regole etico-sociali che impongono a ciascuno di astenersi da tutto quanto possa offendere il sentimento collettivo della più elementare costumatezza; mentre la seconda ha un contenuto più specifico, riferendosi alla verecondia sessuale (Cass. VI, n. 539/1960; integrerebbe dunque il delitto di atti osceni, e non la contravvenzione di atti contrari alla pubblica decenza la condotta consistente nello sbottonarsi i pantaloni ed esporre in pubblico i genitali, toccandoli, in quanto l'intenzionalità di tali gesti ha inequivoca attinenza con la sfera sessuale piuttosto che con il comune senso di decenza, così Cass. III, n. 15676/2010). Come precisato in sede di legittimità, la distinzione tra atti osceni ed atti contrari alla pubblica decenza va individuata nel fatto che i primi offendono in modo intenso e grave il pudore sessuale, suscitando nell’osservatore sensazioni di disgusto oppure rappresentazioni o desideri erotici, mentre i secondi ledono il normale sentimento di costumatezza, generando fastidio e riprovazione (così, Cass. III, n. 16477/2017 a proposito della condotta consistente nell’orinare in pubblico mostrando i genitali, ritenuta inidonea ad incidere sul pudore sessuale).

Integra il delitto di atti osceni e non quello di ingiuria l'esibizione dell'organo genitale maschile con palpeggiamento simulatorio di una masturbazione, in quanto tale condotta lede palesemente il comune sentimento del pudore attinente alla verecondia sessuale (Cass. III, n. 46356/2008).

Concorso di reati

Violenza sessuale

Il delitto di atti osceni può concorrere con il reato di cui all'art. 609 bis, violenza sessuale, in tal caso il delitto, perseguibile a querela di parte, diventa perseguibile d'ufficio (Antolisei, 563).

Il delitto di corruzione di minorenne

Il delitto di corruzione di minorenne e quello di atti osceni in luogo pubblico possono concorrere formalmente se la condotta dell'agente non si limita ad offendere il pudore o l'onore sessuale, ma è posta in essere anche in modo da coinvolgere emotivamente la persona offesa (Cass., III, n. 3196/2008).

Violenza privata

Il reato di cui all'art. 527 non comporta anche la configurabilità del reato di “violenza privata” in danno dei soggetti che si siano trovati ad assistere agli stessi senza che vi sia stata costrizione alcuna (Cass. V, n. 45025 /2007).

Casistica

Esibizione organi genitali

la esibizione di genitali maschili integra il delitto di atti osceni e non quello di atti contrari alla pubblica decenza, stante l'inequivoca attinenza del gesto, allorché sia intenzionale, alla sfera sessuale (Cass. III, n. 41735/2001, in tale occasione la giurisprudenza ha precisato che non è necessario il turbamento subito da chi sia stato destinatario del gesto, non essendo questo ricompreso quale elemento dell'art. 527).

Masturbazione

Costituisce violazione dell'art. 527 la condotta consistente nel masturbarsi davanti ad una donna in un luogo aperto al pubblico (nella specie vagone ferroviario) trattandosi di un atto osceno, contrario ai principi della morale sessuale (Cass. III, n. 52492/2014).

Palpeggiamento

Il palpeggiamento dei seni, sia pure al di sopra degli abiti, o l'afferrare la persona stessa per le braccia, nel tentativo di stringerla a se, essendo manifestazioni di indole sessuale tendenti esclusivamente all'eccitamento erotico, integrano il delitto di atti osceni (Cass. I, n. 5873/1986). In altra decisione, a proposito del carattere osceno del toccamento di parti anatomiche anche erogene del corpo altrui, si è richiamato il contesto in cui avviene il contatto fisico (la Suprema Corte ha ritenuto che, poiché il semplice toccamento dei glutei non assume sempre un chiaro contenuto erotizzante, non avesse il carattere di oscenità il palpeggiamento dei glutei di alcune donne avvenuto sul luogo di lavoro, considerato che, dato il contesto di fatto, chi avesse assistito non avrebbe provato alcuna eccitazione erotica, ma avrebbe piuttosto espresso un giudizio negativo del contegno, senza ricondurre in via immediata tale comportamento alla sfera sessuale (Cass. III, n. 37395/2004).

Bacio

Il bacio è un atto eventualmente osceno perché può essere una semplice manifestazione d'affetto, nel qual caso non costituisce reato, oppure espressione di concupiscenza e di libidine e come tale offendere la morale sessuale (Cass. III, n. 1795/1969).

Nudo integrale

Il nudo integrale può assumere diverse valenze: essere incluso nella clausola di esclusione dell'oscenità di cui all'art. 529 (es. lezioni di educazione sessuale o per opere cinematografiche e teatrali), derivare da convinzioni salutiste o da un costume disinibito. Se praticato in una spiaggia appartata, frequentata da soli naturisti, è penalmente irrilevante; mentre non è tale in una località balneare affollata da soggetti variamente abbigliati. In particolare l'esibizione dei genitali (diversamente da quella del seno nudo, che non integra più alcun reato) configura il delitto di atti osceni, perché mira alla soddisfazione della libido (Cass. III, n. 8959/1997).

Lap dance

Non è configurabile il delitto di atti osceni in caso di lap dance, consistente nell'esibizione di ballerine che in un locale pubblico, denudandosi, si toccano e mimano rapporti sessuali coinvolgendo anche gli spettatori presenti, difettando in concreto l'offensività della condotta (correttamente il giudice di merito aveva evidenziato il rispetto di particolari modalità di riservatezza e di cautela finalizzate ad assicurare l'accesso al locale ad un pubblico adulto informato, Cass. III, n. 48532/2004).

Luogo pubblico

Le stanza d'ospedale dove sono ricoverati i pazienti rientrano tra i luoghi pubblici o aperti al pubblico stante la presenza dei medici e del pubblico che rende sempre percepibile anche nelle ore notturne quanto vi si opera (Cass. III, n. 1180/2011).

Luogo aperto al pubblico

È qualificabile come luogo aperto al pubblico lo studio, anche privato, ove viene effettuata la visita medica, in quanto funzionalmente destinato all'accesso di determinate categorie di persone, quali medici, personale ausiliario, pazienti (Cass. III, n. 46184/2013).

Profili processuali

Con riguardo alla previsione di cui al comma 1, trasformata dal d.lgs. n. 8/2016, in illecito amministrativo, competente a irrogare le sanzioni è il Prefetto (art. 7, comma 2, d.lgs. n. 8/2008).

Quanto alla previsione di cui al comma 2, il reato è procedibile d'ufficio e la competenza è del Tribunale monocratico. Per l'illecito amministrativo di cui al comma 3, competente è il Prefetto. La S.C. ha precisato come ai fini della procedibilità d'ufficio del reato di atti sessuali con minorenne per la connessione con il delitto di atti osceni di cui all'art. 527 c.p., successivamente depenalizzato, è sufficiente che quest'ultimo reato abbia provocato in concreto l'esercizio dell'azione penale (Cass.III, n. 17070/2019).

L'arresto è consentito per l'ipotesi di cui al comma 2; il fermo non è consentito; è consentita l'applicazione della custodia cautelare in carcere e delle altre misure cautelari personali.

Diritto intertemporale

La trasformazione in illecito amministrativo del reato di cui al primo comma determina importanti conseguenze quanto ai profili di diritto intertemporale. Secondo quanto stabilito dall'art. 8 (comma 1) d.lgs. n. 8/2016, le disposizioni che sostituiscono sanzioni penali con sanzioni amministrative si applicano anche alle violazioni commesse anteriormente all'entrata in vigore del decreto, salvo che il procedimento non sia stato definito con sentenza o con decreto divenuti irrevocabili (la Corte di legittimità ha annullato la sentenza di condanna per il reato di cui all'art. 527 emessa nei confronti di un soggetto che si masturbava in pubblico in ragione dell'abolitio criminis intervenuta a seguito del d.lgs. 15 gennaio 2016, n. 8, che ha sostituito le sanzioni penali con le sanzioni amministrative; in tal sede si è precisato come esse trovino applicazione anche nei confronti delle violazioni commesse anteriormente all'entrata in vigore del decreto: Cass. III, n. 36867/2016; si v. pure, Cass. III, n. 41731/ 2016).

Nel caso in cui il procedimento sia stato definito, prima dell'entrata in vigore del decreto, con sentenza di condanna o con decreto irrevocabile, il giudice dell'esecuzione, secondo quanto previsto dall'art. 667, comma 4, c.p.p., revoca la sentenza o il decreto, dichiarando che il fatto non è previsto dalla legge come reato e adotta i provvedimenti conseguenti. La trasmissione degli atti all'autorità amministrativa è disciplinata dall'art. 9 d.lgs. n. 8/2016.