Codice Penale art. 609 ter - Circostanze aggravanti 1 .

Inquadramento

L'art. 609-ter elenca una serie di circostanze aggravanti tutte strettamente collegate alla commissione di fatti di violenza sessuale di cui all'art. 609-bis c.p. Con esse il legislatore mira ad inasprire il trattamento sanzionatorio in presenza di fatti delittuosi stimati di particolare gravità perché commessi ai danni di soggetti deboli e, quindi, particolarmente vulnerabili per l'età, per il legame con l'agente, per specifiche condizioni soggettive o perché compiuti con modalità aventi una maggiore potenzialità lesiva in ragione dei mezzi di esecuzione o per altre cause.

Le pene, originariamente previste dall'art. 609-ter c.p.,  sono state ulteriormente inasprite con l'art. 13, comma 2, l. 19 luglio 2019, n. 69.

Infatti, L'art. 13 della l. n. 69/2019 novella, in punto di trattamento sanzionatorio, anche l'art. 609-ter c.p., che disciplina le circostanze aggravanti del delitto di violenza sessuale, sostituendo, al primo comma, la pena della reclusione da 6 a 12 anni, che era originariamente prevista per specifiche ipotesi aggravate, con l'aumento della pena di un terzo. Pertanto, la pena, per le ipotesi di cui al primo comma dell'art. 609-ter c.p., è ora da otto a sedici anni di reclusione  e la modifica costituisce  la diretta conseguenza dell'aumento della pena base per il delitto di violenza sessuale (art. 609-bis).

Altra modifica normativa che l'art. 13 l. n. 69/2019 apporta al primo comma dell'art. 609-ter c.p. è costituita dal fatto che la violenza sessuale commessa dall'ascendente, dal genitore anche adottivo o dal tutore sia sempre aggravata (aumento di un terzo della pena), a prescindere dall'età della vittima (in precedenza era aggravata solo la violenza commessa dai soggetti “qualificati” in danno di minorenne).

Inoltre, quando la violenza sessuale è commessa in danno di minore, le pene per le aggravanti sono state rimodulate nel seguente modo:

a) per la violenza sessuale in danno di minori fino a 10 anni di età (art. 609-ter, comma 2, c.p.) la pena base (reclusione da 6 a 12 anni) è raddoppiata (diventa dunque possibile applicare la pena della reclusione da 12 a 24 anni; la competenza appartiene, pertanto, alla Corte d’assise (Cass. III, ud. 14/06/2024); in precedenza, per tali ipotesi, era prevista la reclusione da 7 a 14 anni) V. anche sub art. 609-bis;

b) per la violenza nei confronti dei minori da 10 a 14 anni di età (art. 609-ter, comma 2, c.p.) la pena base è aumentata della metà (diventa dunque possibile applicare la pena della reclusione da 9 a 18 anni, in luogo del precedente trattamento sanzionatorio che era fissato nella forbice tra 6 e 12 anni) di reclusione;

c) per la violenza nei confronti di minori da 14 a 18 anni di età (art. 609-ter, comma 1, c.p.) la pena base è aumentata di un terzo (diviene dunque possibile applicare la pena della reclusione da 8 a 16 anni, mentre in precedenza la violenza sessuale, per questa fascia di età, era aggravata e si applicava la reclusione da 6 a 12 anni solo se commessa da ascendenti, genitori o tutori).

Le circostanze aggravanti collegate alle modalità della condotta delittuosa

Il reato di violenza sessuale è inoltre aggravato se il fatto è commesso con l'uso di armi (cfr. art. 585, comma 2) o di sostanze alcoliche, narcotiche o stupefacenti o di altri strumenti o sostanze gravemente lesivi della salute della persona offesa (art. 609-ter, comma 1, n. 2), se il fatto è commesso con violenze gravi o se dal fatto deriva al minore, a causa della reiterazione delle condotte, un pregiudizio grave (art. 609-ter, comma 1, n. 5-sexies inserito dall'art. 1, d.lgs. n. 39/2014in attuazione della direttiva 2011/93/UE), se il fatto è commesso da persona travisata o che simuli la qualità di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio (art. 609-ter, comma 1, n. 3), se il fatto è commesso da persona che fa parte di un'associazione per delinquere e al fine di agevolarne l'attività (art. 609-ter, comma 1, n. 5-quinquies inserito dall'art. 1, d.lgs. n. 39/2014in attuazione della direttiva 2011/93/UE).

In siffatti casi, tutti ricompresi nel comma primo dell'art. 609-ter, è prevista la pena della reclusione da otto a sedici anni (in precedenza da sei a dodici anni di reclusione).

La ragione dell'inasprimento del trattamento sanzionatorio risiede nel fatto che talune condotte sono reputate molto pericolose per l'incolumità del soggetto passivo, altre sono caratterizzate dall'insidiosità o potenzialità lesiva del mezzo adoperato, anche agevolativo dell'esecuzione del reato, altre sono contrassegnate dall'elevato tasso di violenza adoperata in danno del minore o dal grave pregiudizio creato al minore in conseguenza di reiterate condotte di violenza sessuale, altre hanno riguardo alla particolare caratura delinquenziale del soggetto attivo facente parte di un'associazione per delinquere o al fatto che il reato venga commesso per finalità agevolative dell'attività criminale.

Vi è contrasto di giurisprudenza circa l'ambito di applicabilità dell'aggravante di cui all'art. 609-ter, primo comma, n. 5-sexies c.p..

Secondo un primo orientamento, la previsione di cui all'art. 609-ter, primo comma, n. 5-sexies c.p., che dispone un aggravamento di pena se il reato è commesso con violenze gravi o se dal fatto derivi al minore, a causa della reiterazione della condotta, un pregiudizio grave, prevede due distinte ipotesi, di cui solo la seconda prende in considerazione l'età della vittima, limitandosi la prima a considerare le «violenze gravi», a prescindere dal fatto che la vittima del reato sia maggiorenne o minorenne, tanto sul presupposto che la normativa di cui al d.lgs. 4 marzo 2014, n. 39, la quale ha introdotto l'aggravante in oggetto, non sia dedicata ai soli minori, come confermato, altresì, dal rilievo che l'art. 609, primo comma, n. 5-quinquies, c.p. prevede un'ipotesi in cui si prescinde dall'età della vittima (Cass. II, n. 23153/2019).

Secondo un diverso indirizzo, invece, l'ambito di operatività della circostanza aggravante, di cui all'art. 609-ter, primo comma, n. 5-sexies c.p., è riservato solo a fatti di violenza sessuale commessi ai danni di vittima minorenne, sul fondamentale rilievo  che la norma è stata introdotta dal d.lgs. 4 marzo 2014, n. 39, adottato in forza della legge 6 agosto 2013, n. 96 (Delega al Governo per il recepimento delle direttive europee e l'attuazione di altri atti dell'Unione europea - Legge di delegazione europea 2013), che appunto delegava il Governo al recepimento di direttive europee, tra cui quella del 2011/93/UE relativa alla lotta contro l'abuso e lo sfruttamento sessuale dei minori e la pornografia minorile, ma che non attribuiva al legislatore delegato anche il compito di modificare la disciplina sanzionatoria del reato di violenza sessuale commesso in danno di soggetti maggiorenni (Cass. III, n. 45938/2019), con la conseguenza che una diversa interpretazione, la quale comprendesse nel raggio dell'aggravante anche le persone maggiorenni, esporrebbe la disposizione normativa, in parte qua, a seri dubbi di legittimità costituzionale per eccesso di delega, problema che, a questo punto, attingerebbe anche la disposizione di cui all'art. 609, primo comma, n. 5-quinquies, c.p.

A proposito del fatto di reato che abbia comportato anche un pregiudizio grave nei confronti della persona offesa, è stato comunque affermato che il delitto di lesioni personali, concorrente con quello di violenza sessuale, non assorbe la circostanza aggravante di cui all'art. 609-ter, comma primo, n. 5-sexies, seconda parte, cod. pen. essendo la nozione di "malattia nel corpo o nella mente" del reato di lesioni meno ampia di quella di "pregiudizio grave" di cui a detta aggravante, contenendo quest'ultima un elemento specializzante costituito dall'età della parte lesa e potendo essa derivare da una condotta non necessariamente commessa con violenza fisica (Cass. III, n. 5234 /2023).

È stato ritenuto che il delitto di violenza sessuale, aggravato dalla circostanza speciale dell'uso di sostanze alcoliche, narcotiche o stupefacenti gravemente lesive della salute della persona offesa assorbe quello di procurata incapacità mediante somministrazione di sostanze stupefacenti (Cass. III, n. 29603/2011).

L'assunzione volontaria di alcol da parte della vittima di reati sessuali esclude la sussistenza dell'aggravante di cui all'art. 609-ter, comma 1, n. 2, posto che tale norma presuppone che l'uso delle sostanze alcoliche sia necessariamente strumentale alla violenza sessuale e, cioè, che sia il soggetto attivo del reato ad usare l'alcol per la violenza somministrandolo alla vittima (Cass. III, n. 32462/2018).

Sulla base di tale principio è stata esclusa la sussistenza dell'aggravante in relazione alla violenza sessuale subita dalla vittima che aveva assunto volontariamente sostanza stupefacente cedutagli da un terzo non accordatosi con l'autore del reato (Cass. III, n. 10596/2020).

In tema di violenza sessuale, quando lo stato di incoscienza della vittima sia stato provocato mediante la somministrazione di farmaci anestetici allo scopo di consentire all'agente di porre in essere la condotta vietata, è stata ritenuta l'aggravante speciale (di aver commesso il fatto con l'uso di sostanze narcotiche) di cui all'art. 609-ter, comma 1, n. 2 (Cass. III, n. 18360/2008).

In una fattispecie di violenza sessuale e rapina, è stata ravvisata  l'aggravante dell'uso dell'arma nell'avere l'agente appoggiato al torace della persona offesa uno strumento duro ed appuntito e nell'averla costretta, mantenendo tale strumento accostato al collo della stessa, a recarsi in una zona isolata dove sono stati poi consumati i delitti di violenza sessuale e rapina, affermandosi che, in tema di delitto circostanziato, ai fini della configurabilità dell'aggravante dell'uso di arma, è necessario che il reo sia palesemente armato, ma non che l'arma sia addirittura impugnata per minacciare, essendo sufficiente che essa sia portata in modo da poter intimidire, cioè in modo da lasciare ragionevolmente prevedere e temere un suo impiego quale mezzo di violenza o minaccia per costringere il soggetto passivo a subire quanto intimatogli (Cass. III, n. 55302/2016).

Se l'induzione a compiere o subire atti sessuali si realizza traendo in inganno la persona offesa attraverso una falsa attribuzione di una qualifica professionale qualsiasi si risponde del reato di cui all'art. 609-bis semplice, mentre, se la falsa attribuzione di qualifica consiste nel simulare la qualità di pubblico ufficiale o incaricato di un pubblico servizio, si risponde del reato di cui all'art. 609-bis, aggravato dall'art. 609-ter  (Cass. III, n. 47848/2016). V. anche sub art. 609-bis.

Circostanze aggravanti collegate a particolari condizioni del soggetto passivo o ai rapporti tra il colpevole e l'offeso

Il reato di violenza sessuale è infine aggravato se il fatto è commesso su persona comunque sottoposta a limitazioni della libertà personale (art. 609-ter, comma 1, n. 4), o è commesso all'interno o nelle immediate vicinanze di istituto d'istruzione o di formazione frequentato dalla persona offesa (art. 609-ter, comma 1, n. 5-bis inserito art. 3, comma 23, della l. n. 94/2009), o nei confronti di donna in stato di gravidanza (art. 609-ter, comma 1, n. 5-ter inserito dall'art. 1, d.l n. 93/2013, conv., con modif., dalla l. n. 119/2013) o, ancora, nei confronti di persona della quale il colpevole sia il coniuge, anche separato o divorziato, ovvero colui che alla stessa persona è o è stato legato da relazione affettiva, anche senza convivenza (art. 609-ter, comma 1, n. 5-quater inserito dall'art. 1, d.l. n. 93/2013, conv., con modif., dalla l. n. 119/2013).

La legge 23 dicembre 2021 n. 238, che reca disposizioni per l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione europea, ha poi previsto, all'articolo 609-ter , primo comma, al numero 5- septies ) una ulteriore circostanza aggravante «se dal fatto deriva pericolo di vita per il minore».

La modifica tende ad attuare la previsione dell'articolo 9, lettera f) della Direttiva 2011/93/UE. La disposizione prevede che gli Stati membri adottino le misure necessarie affinché sia considerata quale aggravante ,  con riferimento ai reati sessuali su minori (specificamente indicati negli articoli da 3 a 7 della direttiva stessa) ,  la circostanza per la quale “l ' autore del reato, deliberatamente o per negligenza, ha messo in pericolo la vita del minore ”.

Attualmente la normativa interna  diretta  a recepire l'articolo 9, lettera f), della Direttiva è costituita dal comb. disp. ex artt. 56 e 575 c.p. ossia dalla fattispecie che disciplina il delitto tentato di omicidio. Tuttavia la Commissione  e uropea , nella procedura di infrazione 2018/2335, ha sottolineato che l'esistenza della fattispecie di tentato omicidio non sembra appropriata per recepire pienamente la direttiva in questione, perché, da un lato, i reati sessuali sui minori, con riferimento alla circostanza aggravante di metterne deliberatamente in pericolo la vita, non comportano necessariamente l'intento di uccidere da parte dell'autore del reato e perché, dall'altro lato, la necessità che vi sia l'intento di uccidere, per considerare gli atti in questione come tentato omicidio, non contemplerebbe le situazioni in cui la vita del minore sia messa in pericolo per negligenza e non deliberatamente.

Deve ritenersi che, per l'integrazione della circostanza aggravante,  si richieda che il pericolo di vita  sia  attuale  e non virtuale e può dirsi esistente allorquando sia in atto, in un momento qualunque del corso del processo morboso, la probabilità della morte dell'offeso desunta dall ' id quod plerumque accidit , desumendosi l'accertamento di tale probabilità attraverso un giudizio obiettivo, non fondato su mere congetture ma su una seria e grave constatazione del perturbamento prodottosi nelle grandi funzioni organiche del soggetto ed in base a tutti i sintomi che accompagnano la malattia. Il suddetto concetto implica, negativamente, che non sono sufficienti, in genere, alla insorgenza del pericolo di vita, la natura e la sede della lesione e il timore di gravi complicazioni: la prognosi riservata  quoad vitam  non si identifica perciò necessariamente col pericolo di vita (Cass.V, n. 2816/2013).

Anche queste ipotesi sono ricomprese nel comma primo dell'art. 609-ter ed è, per loro, parimenti prevista la pena della reclusione da otto a sedici anni (in precedenza da sei a dodici anni di reclusione).

L'aggravamento di pena è dettato dalla circostanza che il reato di violenza sessuale è commesso nei confronti di persone che si trovano in determinate condizioni che rendono la violenza ancora più odiosa in considerazione del fatto che il soggetto passivo si trova in luoghi ove dovrebbe essere maggiormente protetto, o in luoghi ove già patisce una situazione sfavorevole per la propria persona o in condizioni psico-fisiche particolari, anche debilitanti, o per essere legato da particolari o pregressi legami con l'offensore.

È stato ritenuto che lo stato di limitazione della libertà personale che costituisce presupposto per l'applicazione dell'aggravante prevista dall'art. 609-ter, comma 1, n. 4, è nozione nella quale sono incluse più situazioni, anche prive di rilevanza penale (ad esempio, lo stato di detenzione o quello di ricovero presso una struttura ospedaliera con restrizioni, ovvero l'accidentale restrizione della libertà di locomozione all'interno di un edificio), il cui tratto comune è integrato dalla oggettiva condizione di privazione della libertà della vittima, cosicché detta circostanza aggravante. può concorrere con quella di cui all'art. 61, n. 5 se l'azione, pur posta in essere ai danni di una persona sottoposta a limitazione della libertà personale — si avvalga di ulteriori condizioni fattuali che, a prescindere dallo stato privativo della libertà personale, ostacolino in concreto la pubblica o privata difesa (Cass. III, n. 42682/2015).

Le circostanze aggravanti collegate all'età del soggetto passivo

A seguito dell'entrata in vigore della l. 19 luglio 2019, n. 69,  il reato di violenza sessuale (art. 609-bis ) è sempre aggravato se il fatto è commesso in danno di minorenne.

In precedenza, il reato di violenza sessuale (art. 609-bis) era aggravato se il fatto fosse stato commesso nei confronti di persona che non aveva compiuto gli anni quattordici (articolo 609-ter, comma 1, n. 1), se fosse stato commesso nei confronti di persona che non aveva compiuto gli anni diciotto della quale il colpevole fosse l'ascendente, il genitore, anche adottivo, il tutore (art. 609-ter, comma 1, n. 5) e, infine, se fosse stato commesso nei confronti di persona che non aveva compiuto gli anni dieci (art.  609-ter, comma 2).

Nei primi due casi, cioè nei casi previsti dal comma primo dell'art. 609-ter , era prevista la pena della reclusione da sei a dodici anni. Per il reato commesso ai danni di minore infraquattordicenne rilevava solo l'età, mentre per il reato commesso ai danni del minore, che aveva compiuto gli anni quattordici ma non ancora gli anni diciotto, era necessario che il fatto fosse stato commesso da persone qualificate (ascendente, genitore, anche adottivo, tutore). L'art. 1, d.l. n. 93/2013, conv., con modif., dalla l. n. 119/2013 aveva elevato a diciotto anni il limite di età di sedici anni in precedenza fissato.

L' operatività delle circostanze aggravanti cristallizzate nell'art. 609-ter presuppone che il reato sia stato commesso con costrizione o induzione (art. 609-bis), mancando le quali si applicherà l'ipotesi base di reato di cui  al'art. 609-quater (v. sub art. 609-quater), qualora ne ricorrano le condizioni (se cioè gli atti sessuali siano compiuti con persona infraquattordicenne o infrasedicenne al momento del fatto e se, in quest'ultimo caso, il colpevole sia l'ascendente, il genitore, anche adottivo, o il di lui convivente, il tutore, ovvero altra persona cui, per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia, il minore sia affidato o che abbia, con quest'ultimo, una relazione di convivenza), senza l'applicazione delle aggravanti di cui all'art. 609-ter c.p., fatta salva, se configurabile, quella di cui al secondo comma, ossia l'aggravante di aver commesso il reato di atti sessuali ai danni di minore infradecenne, che è l'unica circostanza aggravante richiamata dall'art. 609-quater c.p

A tal proposito, la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che le aggravanti previste dall'art. 609-ter c.p. non si applicano al delitto di atti sessuali con minorenne, di cui all'art. 609-quater c.p., diversamente determinandosi una violazione del principio di legalità, atteso che, da un lato, nessuna disposizione di legge estende l'applicabilità di tali aggravanti, specificamente riferite all'ipotesi di violenza sessuale, anche al predetto delitto e che, dall'altro, l'art. 609-quater, comma sesto, c.p., nell'autonomamente tipizzare, in relazione allo stesso, l'aggravante collegata all'età inferiore a dieci anni della persona offesa, espressamente richiama "quoad poenam" soltanto l'art. 609 ter, comma 2,  (Cass. III, n. 43244/2019).

Infine, nel caso di fatto commesso nei confronti di minore che non ha compiuto i dieci anni di età, è ora prevista la pena della reclusione da dodici a ventiquattro anni.  Resta comunque ferma la ratio sottesa al maggior carico sanzionatorio previsto per tale aggravante, ratio che risiede nel notevole disvalore penale del fatto lesivo perché commesso ai danni di bambini in tenera età (B. ROMANO, 274).

 In un caso nel quale la vittima non aveva indicato con chiarezza la sua età, ma aveva solo lasciato intendere all'imputato di avere quindici anni, è stato ritenuto che  l'ignoranza da parte del soggetto agente dell'età della persona offesa scrimina la condotta solo qualora egli, pur avendo diligentemente proceduto ai dovuti accertamenti, sia indotto a ritenere, sulla base di elementi univoci, che il minorenne sia maggiorenne; ne consegue che non sono sufficienti le sole rassicurazioni verbali circa l'età fornite dal minore e, o da terzi, soprattutto se fornite in maniera ambigua (Cass. III, n. 775/2018).

In tema di violenza sessuale commessa in danno di persona offesa minore degli anni quattordici, è stato affermato che l'ignoranza dell'età della vittima non assume rilievo ai fini dell'esclusione della colpevolezza del soggetto agente nel caso in cui quest'ultimo assuma di essere stato indotto erroneamente a ritenere maggiorenne la persona offesa in ragione della sola indicazione, da parte della stessa, di false generalità sulla piattaforma di un noto "social media" (Cass. III, n. 44928/2023).

La circostanza aggravante della minorata difesa è ritenuta compatibile con quella della minore età di cui all'art. 609-ter, comma 1, n. 1 (Cass. III, n. 19725/2008) a condizione che il reo non si limiti solo ad approfittare della minore età della vittima, nel qual caso la circostanza aggravante della minorata difesa di cui all'art. 61 n. 5 c.p. è incompatibile con quella della minore età (Cass. III, n. 37381/2012).

Nei reati di violenza sessuale aggravati ai sensi dell'art. 61 n.11- quinquies c.p., il minore che ha assistito al fatto delittuoso riveste la qualifica di persona offesa e, come tale, è legittimato alla costituzione di parte civile ed all'impugnazione (Cass. III, n. 45403/2016).

La circostanza attenuante della minore gravità (art. 609-bis, comma 3) è applicabile tanto al reato base di violenza sessuale (art. 609-bis, commi 1 e 2), quanto alle ipotesi eventualmente aggravate per l'età inferiore ai dieci anni della vittima (art 609-ter, comma 2) e di atti sessuali con minorenne di analoga età (art. 609-quater, comma 4, in relazione all'art. 609-ter, comma 2), con la conseguenza che la ricorrenza dell'attenuante non può essere negata per il solo fatto della tenera età della persona offesa, dovendosi piuttosto individuare elementi di disvalore aggiuntivo, sulla base dei criteri delineati all'art. 133, rispetto all'elemento tipico dell'età inferiore ai dieci anni (Cass. III, n. 11085/2010).

Istituti processuali

Quanto all' improcedibilità dell'azione penale  per il reato di violenza sessuale (art. 609-bis)  aggravato dall'art. 609-ter c.p.  nel caso di mancata definizione del giudizio d'appello o del giudizio di cassazione nei termini di cui all'art. 2 della legge n. 134/2021, cfr. art. 609-bis c.p. par. 11 Profili processuali -  11.1. Gli Istituti lettera g) cui si rinvia.