Codice Civile art. 336 - Legittimazione ad agire 1 2 3 .

La legittimazione processuale

La legittimazione a richiedere l'adozione dei provvedimenti di cui agli artt. 330,333 e 334 spetta all'altro genitore (intendendosi per tale il genitore che non abbia compiuto le violazioni sanzionate dalle predette norme), ai parenti del minore (dovendosi intendere il riferimento ai parenti fino al sesto grado, secondo la regola generale posta dall'art. 77) ovvero al Pubblico Ministero, nonché allo stesso genitore interessato qualora si tratti di chiedere la revoca dei provvedimenti in questione (ai sensi degli artt. 332 e 335). Non è prevista una legittimazione autonoma del minore né la possibilità di ricorso degli affini.

Il minore in passato è stato ritenuto parte necessaria del procedimento, con conseguente necessità, a pena di nullità, di nomina di un tutore o comunque di un curatore speciale, designato anche d'ufficio dal giudice, sussistendo conflitto di interesse con i genitori (Cass. n. 5256/2018). Di recente, tuttavia, la medesima Corte di Cassazione ha ritenuto che il riferimento ai minori del concetto di "parte" del processo ex art. 336 c.c.non alluda alla necessità di una partecipazione "formale" (che sarebbe richiesta dalla nozione di parte in senso proprio), sostanziandosi, diversamente, nel diritto del minore di essere ascoltato ai fini del merito, in quanto parte sostanziale, poiché portatore di interessi comunque diversi, quando non contrapposti, rispetto ai genitori. (Cass. n. 16410/2020).

Il procedimento

Il procedimento finalizzato all'adozione dei provvedimenti di cui agli artt. 330 e ss. è, in generale, per i procedimenti introdotti fino al 28 febbraio 2023, quello camerale di cui all'art. 737 e ss. c.p.c.. Per i procedimenti introdotti successivamente il rito applicabile è quello unificato in materia di persone, minorenni e famiglie introdotto dal d.lgs. n. 149/2022 e trasfuso agli artt. 473 bis e ss. del codice di procedura civile.

La competenza è del Tribunale per i minorenni, ai sensi dell'art. 38 disp. att., salvo che sia in corso tra le stesse parti - o sia introdotto successivamente, in forza delle modifiche apportate dal d.lgs. 149/2022, applicabile ai procedimenti introdotti successivamente al 28 febbraio 2023 - giudizio di separazione o divorzio o giudizio ai sensi dell'art. 316; in tale ipotesi, per tutta la durata del processo e fino alla sua definizione la competenza spetta al giudice ordinario, per come disposto dalla novellata formulazione dell'art. 38 disp. att. (Cass. n. 17931/2016).La l. n. 206/2021 ha, inoltre, espressamente precisato che la vis actractiva verso il giudice ordinario dei procedimenti ex artt. 330/333 c.c. opera anche in presenza di un procedimento di modifica delle condizioni di separazione/divorzio, per come d'altra parte già era stato stabilito in via interpretativa dalla Suprema Corte (Cass. n. 10365/2016). Anche a seguito, invece, della modifica dell'art. 38 disp. att. da parte dell'art. 3 l. n. 219/2012, rimane radicata presso il tribunale per i minorenni la competenza in ordine all'accertamento dello stato di adottabilità del minore, anche nell'ipotesi in cui il procedimento relativo all'accertamento delle condizioni di adottabilità tragga origine da un altro procedimento relativo alla limitazione della responsabilità genitoriale, per il quale sia stata dichiarata l'incompetenza del tribunale per i minorenni a seguito dell'instaurazione medio tempore di un giudizio di separazione personale tra i genitori, atteso che i procedimenti di adozione sono rimasti nella esclusiva sfera di competenza del tribunale per i minorenni in quanto del tutto estranei alla novellata articolazione delle competenze (Cass. n. 14842/2015). L'art. 336 c.c. continua, poi, a prevedere che nei procedimenti de potestate  i genitori e il minore debbano essere assistiti da un difensore. Sul punto, la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che l'art. 336, ultimo comma, che prevede la nomina di un difensore del minore, si applica soltanto ai provvedimenti limitativi ed eliminativi della potestà genitoriale ove vi sia un concreto profilo di conflitto di interessi tra genitori e minore, e non anche alle controversie relative al regime di affidamento e di visita del minore, nelle quali la partecipazione del minore si esprime già mediante l'ascolto dello stesso (Cass. n. 7478/2014).  Il raggiungimento della maggiore età da parte del minore nel corso del giudizio, in ogni caso, ne impone la definizione con pronuncia di cessazione della materia del contendere, determinando in modo automatico la cessazione della responsabilità genitoriale (Cass. n. 23019/2019).

Nei giudizi riguardanti l'adozione dei provvedimenti limitativi, ablativi, o restitutivi della responsabilità genitoriale, al minore che non sia già rappresentato da un tutore, deve necessariamente essere nominato un curatore speciale ex art. 78 c.p.c., in mancanza del quale il giudizio è nullo e la nullità è rilevabile d'ufficio, per mancata costituzione del rapporto processuale e violazione del contraddittorio. In tali procedimenti, infatti, come in tutti gli altri per i quali sia prescritta la difesa tecnica del minore, quest'ultimo è parte in senso formale ed il conflitto di interessi deve ritenersi presunto, a differenza dei giudizi in cui il minore sia soltanto parte in senso sostanziale, ove la sussistenza del conflitto di interessi ai fini della nomina del curatore speciale deve essere valutata caso per caso (Cass. 38719/2021). La necessità di nomina, a pena di nullità, di un curatore speciale è, peraltro, stata codificata dalla l. 206/2021, che ha modificato l'art. 78 cpc con decorrenza dal diciottesimo mese successivo alla sua entrata in vigore.

Il contenuto dell'art. 78 cpc è stato, infine, trasposto nell'art. 473-bis.8 cpc dal d.lgs. 149/2022, nell'ambito del nuovo rito uniforme in materia di persone, famiglia e minori, applicabile ai procedimenti introdotti successivamente al 28 febbraio 2023.

I provvedimenti temporanei

In caso di “urgente necessità”, qualora, cioè, non sia possibile attendere l'insaturazione del contraddittorio per la tutela degli interessi del minore, il Tribunale può adottare, anche d'ufficio, nei procedimenti pendenti alla data del 28 febbraio 2023, i provvedimenti che ritenga necessari in favore del figlio. In passato si è ritenuto che tali provvedimenti potessero formare oggetto di impugnazione mediante reclamo alla Corte di appello esclusivamente nei limiti in cui essi risultassero già idonei a produrre, «ex se» ed in modo autonomo, uno stabile pregiudizio nei confronti del genitore interessato, dovendosi altrimenti impugnare con il provvedimento conclusivo del procedimento di primo grado (Cass. n. 4614/1998). Di recente, tuttavia, si è affermato che i provvedimenti provvisori, emessi dal Giudice minorile nell'ambito dei procedimenti ex art. 330/336 c.c., sono reclamabili immediatamente ex art. 739 c.p.c. innanzi alla Corte d'Appello, giacché idonei a produrre effetti pregiudizievoli per i minori e per i genitori, incidendo su diritti personalissimi e di primario rango costituzionale (Cass. n. 10777/2019). Al Tribunale, quando ritiene che si possa creare una situazione pregiudizievole per il normale sviluppo del minore, è consentito pronunciare provvedimenti cautelari, anche inaudita altera parte, prima dell'instaurazione del procedimento camerale (Trib. Padova, n. 7737/2016). I provvedimenti provvisori, se assunti inaudita altera parte, devono essere confermati, modificati o revocati nel contraddittorio delle parti ad un'udienza da fissarsi entro un termine di quindici giorni, sulla base della disciplina del rito cautelare uniforme e in particolare dell'art. 669-sexies c.p.c. (Corte Cost. n. 1/2002). Il comma dell'art. 336 c.c. che prevedeva la possibilità per il Tribunale di adottare, anche d'ufficio, nei procedimenti de potestate provvedimenti temporanei nell'interesse dei figli è stato eliminato dal d.lgs. 149/2022, che tuttavia ha generalizzato simile facoltà nell'ambito del rito uniforme per i procedimenti in materia di persone, minori e famiglia, sempre con previsione della possibilità di modifica/revoca al mutare delle condizioni che ne hanno giustificato la pronuncia e con possibilità di reclamo dinanzi alla Corte d'Appello.

Le Sezioni Unite della Cassazione civile, con la sentenza del 25 luglio 2023, n. 22423, hanno affermato che i provvedimenti cd. de potestate adottati dal tribunale ordinario, competente ai sensi dell'art. 38 disp. att. c.c., nel corso dei giudizi aventi ad oggetto la separazione e lo scioglimento (o cessazione degli effettivi civili) del matrimonio, nel sistema normativo antecedente alla riforma di cui al D.Lgs. n. 149/2022 (cfr. art. 473-bis.24, commi 2 e 5, c.p.c.), non sono impugnabili con il ricorso straordinario per cassazione, ai sensi dell'art. 111, comma 7, della Costituzione, trattandosi di provvedimenti temporanei incidenti su diritti soggettivi (in tal senso decisori) ma non definitivi, in quanto sprovvisti dell'attitudine al giudicato, anche rebus sic stantibus, essendo suscettibili di essere modificati o revocati in ogni tempo, pure in assenza di sopravvenienze, dallo stesso giudice che li ha adottati e destinati ad essere assorbiti nella sentenza conclusiva del grado di giudizio.