Codice Civile art. 638 - Condizione di non fare o di non dare.

Inquadramento

La norma in commento ha lo scopo di conferire utilità ad una disposizione condizionale che altrimenti non ne avrebbe. Essa stabilisce che, se il testatore ha disposto sotto la condizione che l'erede o il legatario non faccia o non dia qualcosa per un tempo indeterminato, la disposizione si considera fatta sotto condizione risolutiva, salvo che dal testamento risulti una contraria volontà del testatore.

Si immagini l'erede o legatario istituito a condizione che non si dedichi più al gioco (Caramazza, in Comm. De M. 1982, 281): emerge con evidenza, attraverso un simile esempio, che la condizione di non dare o di non fare qualcosa è una condizione sospensiva negativa. Se per l'avveramento dell'evento dedotto in condizione non sia stato previsto alcun termine, esso non può coincidere che con la morte dell'onorato, con conseguente inutilità della disposizione. Perciò il legislatore ha utilizzato lo schema romanistico della cosiddetta cautio muciana, secondo cui, in caso di legato sottoposto a condizione potestativa negativa, il legatario entra immediatamente in possesso della cosa legata, obbligandosi nella forma della stipulazione — cautio — a restituirla se la condizione si verificherà.

L'art. 638 determina dunque una conversione ex lege delle condizioni sospensive negative in condizioni risolutive positive (Cass. n. 2670/1953). La conseguenza è che l'attribuzione è operante sin dal giorno dell'apertura della successione, ma è destinata a venir meno se l'onorato farà o darà ciò che il de cuius ha dedotto in condizione.

Nell'operatività del meccanismo è fatta salva la contraria volontà del testatore. In tal caso, cioè, la condizione sospensiva negativa rimane tale. Tuttavia, la volontà del defunto, come la norma espressamente prevede, «deve risultare dal testamento, e non aliunde» (Azzariti-Martinez-Azzariti, 1973, 550).

Bibliografia

Allara, Principi di diritto testamentario, Torino, 1957; Andrini, La condizione nel testamento, in Riv. not. 1983, I, 326; Azzariti, Disposizioni testamentarie sub condicione, in Giust. civ. 1986, I, 1011; Azzariti-Martinez-Azzariti, Successioni per causa di morte e donazioni, Padova, 1973; Barassi, Le successioni per causa di morte, Milano, 1947; Barbero, Sistema istituzionale del diritto privato italiano, II, Torino, 1951; Betti, Interpretazione della legge e sua efficienza evolutiva, in Diritto Metodo Ermeneutica Milano, 1991; Bonilini, La prelazione testamentaria, in Riv. dir. civ. 1984, I, 223-271; Brunelli-Zappulli, Il libro delle successioni e donazioni, Milano, 1940; Candian, La funzione sanzionatoria nel testamento, Milano, 1988; Cannizzo, Successioni testamentarie, Roma, 1996; Cariota Ferrara, Le successioni per causa di morte, Napoli, 1991; Carnelutti, Intorno alla clausola si sine liberis decesserit, in Foro it. 1958; IV, 113; Carnevali, Modo, in Enc. dir., XXVI, 1976, 686; Cassandro, Il termine nelle disposizioni testamentarie, Successioni e donazioni, I, Padova, 1994; Cassisa, Sul legato di usufrutto per il caso o per il tempo della vedovanza, in Giust. civ. 1996, I, 1355; Cianni, In tema si condizione testamentaria, in Giur. it. 1994, I, 1, 1599; Cicu, Testamento, Milano, 1969; Cirillo, Disposizioni condizionali e modali, Successioni e donazioni, I, Padova, 1994; Costanzo, Problemi dell'onere testamentario, in Riv. dir.civ. 1978, II, 294; Costanzo, Modo, in Enc. giur., XX, Roma, 1990, 1-7; Criscuoli, Le obbligazioni testamentarie, Milano, 1980; Criscuoli, Il testamento, in Enc. giur., XXXI, 1-33, Roma, 1994; Dall'Ongaro, Sulla condizione testamentaria che fa divieto di sposare donna di classe sociale inferiore, in Giust. civ. 1988, I, 110; D'Antonio, La regola sabiniana e la pretesa inscindibilità della volontà condizionata, in Riv. dir. civ. 1970, I, 101; De Cupis, Libertà matrimoniale e condizione testamentaria, in Giur. it. 1987, I, 1, 1483; Di Amato, Sulla clausola testamentaria si sine liberis decesserit, in Giust. civ. 1976, I, 1856; Di Mauro, Sulla validità della clausola si sine liberis decesserit, in Riv. not. 1991, II, 226; Di Mauro, Brevi considerazioni in tema di condizioni testamentarie illecite, in Giust. civ. 1992, I, 1754; Di Mauro, Il problema della liceità delle condizioni testamentarie che assecondano le aspirazioni dell'istituito, in Giust. civ. 1993, I, 1810; Di Mauro, Considerazioni sulle condizioni testamentarie illecite, in Rass. dir. civ. 1994, 1; Di Mauro, Collazione volontaria e condizione di non impugnare il testamento, in Giust. civ. 1997, I, 1322; Distaso, Natura giuridica dell'istituzione di nascituri non concepiti, in Giur. Comp. Cass. Civ. 1949, III, 409; Errani e Malaguti, La condizione di convivenza, in Riv. not. 1996, I, 785; Franchi, Fissazione, proroga e modifica di termini in sede di giurisdizione volontaria, in Giur. it. 1971, I, 1, 91; Galoppini, Condizione testamentaria e pari dignità sociale, in Dir. fam. e pers. 1989, II, 735; Garutti, Amministrazione di beni ereditari, in Enc. giur., II, 1-6, Roma, 1988; Giampiccolo, Il contenuto atipico del testamento, Milano, 1954; Giannattasio, Delle successioni. Successioni testamentarie, in Comm. cod. civ., Torino, 1961; Giorgianni, Il modus testamentario, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1957, 889; Jannuzzi, Manuale della volontaria giurisdizione, Milano, 1984; Liserre, Formalismo negoziale e testamento, Milano, 1966; Lorefice, Dei provvedimenti di successione, Padova, 1991; Luminoso, Clausola testamentaria si sine liberis decesserit, condizione e termine, in Riv. dir. civ. 1970, II, 19; Lupo, Il modus testamentario, I, II, III, in Riv. dir. civ. 1977, II, 394, 506, 616; Marinaro, Artt. 601-648, in Codice civile annotato, a cura di Perlingieri, II, Torino, 241, 1988; Marini, Il modus come elemento accidentale del negozio gratuito, Milano, 1976; Masucci, Gli incerti confini tra clausola si sine liberis decesserit e fedecommesso (condizionale) de residuo, in Giur. it. 1994, I, 1, 1767; Mazzacane, La volontaria giurisdizione nell'attività notarile, Roma, 1980; Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, III, 2, Milano, 1952; Miserocchi, Considerazioni sull'interpretazione di un'originale disposizione testamentaria, in Riv. not. 1985, II, 586; Nardozza, Idee vecchie e nuove sul modus testamentario, in Giust. civ. 1994, I, 1703; Natoli, Orientamenti in tema di clausola si sine liberis decesserit, in Giur. Comp. Cass. Civ. 1946, I, 200; Natoli, Limiti delle funzioni dell'amministratore dell'eredità nelle ipotesi degli artt. 641-644, in Giur. Comp. Cass. Civ. 1947, II, 392; Natoli, In tema di modo condizionale, in Giur. Comp. Cass. Civ. 1959, III, 1063; Natoli, L'amministrazione dei beni ereditari, I, L'amministrazione durante il periodo antecedente all'accettazione dell'eredità, Milano, 1968; Oppo, Note sull'istituzione dei non concepiti, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1948, 66; Perego, Favor legis e testamento, Milano, 1970; Porcari, Commento a Cass. 18 marzo 1993, n. 3196, 1993, I, 1213; Rocca, Il divieto testamentario di alienazione, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1982, 409; Santarcangelo, La volontaria giurisdizione nell'attività negoziale, III, Milano, 1986; Schermi, Disposizione testamentaria sottoposta alla condizione del matrimonio dell'istituito con una donna della sua classe sociale: illiceità per contrarietà all'ordine pubblico, in Giust. civ. 1987, I, 189; Serino, Nota a Cass. 21 febbraio 92, n. 2122, in Riv. not. 1992, II, 919; Tamburrino, Testamento (dir. priv.), in Enc. dir., XLIV, 1994, 471; Torrente, In tema di effetti della condizione risolutiva apposta all'istituzione di erede, in Giur. Comp. Cass. Civ. 1945, I, 56; Trabucchi, Il valore attuale della regola sabiniana, in Giur. it. 1954, I, 1, 843; Triola, Il testamento, Milano, 1998; Vascellari, Artt. 456-809, in Commentario breve al codice civile, a cura di Cian e Trabucchi, Padova, 1988; Vitucci, Clausole testamentarie sul potere di disposizione dell'istituito, in Dir. fam. e pers. 1983, II, 657; Zatti, Clausola condizionale nulla per contrarietà all'art. 470, in Giur. it. 1967, I, 1, 1387, 633.