Codice Civile art. 1179 - Obbligo di garanzia.

La scelta della garanzia

La scelta tra garanzie equivalenti ricade comunque in un obbligo che deve essere ascritto al novero delle obbligazioni alternative (Di Majo, 1986, 513). La struttura della norma consente di inferire che l'obbligo di prestare la garanzia non è invalido per indeterminatezza dell'oggetto qualora non contenga a priori il modo o la forma della garanzia stessa, essendo sufficiente la volontà, anche unilaterale, di impegnarsi in tal senso. La scelta si esercita mediante una dichiarazione di volontà dell'obbligato, eccettuato il caso in cui la garanzia consista nella mera dazione di una somma di denaro (come ad esempio nell'ipotesi di versamento di una cauzione). Per obbligato si intende la parte tenuta a prestare la garanzia, che non necessariamente coincide con il debitore dell'obbligazione principale, come accade quando la garanzia sia prestata da un terzo. In caso di pegno è sufficiente che l'obbligato, al momento della consegna della cosa, specifichi la causa dell'atto, sicché la scelta può perfezionarsi per contegno concludente. Nel caso di ipoteca tale garanzia può essere costituita anche per atto unilaterale. Qualora invece l'obbligato abbia optato per una garanzia fideiussoria, dovrà adoperarsi per trovare un terzo fideiussore secondo il disposto dell'art. 1943 (Di Majo, 1986, 517).

Se poi il debitore rifiuti di ottemperare a quanto specificato nella sentenza del giudice, il creditore può ricorrere al rimedio di cui all'art. 2932, ossia ad una sentenza che si sostituisce alla dichiarazione di volontà dell'obbligato (Di Majo, 1993, 38).

In alternativa ai rimedi di cui sopra, qualora l'inadempimento sia di non scarsa importanza e l'obbligo di garanzia sia previsto all'interno di un contratto a prestazioni corrispettive, il creditore può agire per la risoluzione del rapporto. In ogni caso il debitore che non offre le garanzie promesse decade dal beneficio del termine ed il creditore può esigere immediatamente la prestazione ex art. 1186 (Breccia, in Tr. I.Z., 1991, 155; Natoli, in Tr. C.M., 1984, 134).

La giurisprudenza ha escluso che spetti la scelta quando la specie di garanzia sia prevista dalla legge, come accade nell'ipotesi di ipoteca giudiziale, in cui vi è per il debitore il solo dovere generico di subire e non ostacolare il libero esercizio del diritto del creditore. Così il titolare di un credito alimentare non può essere costretto a sostituire alla garanzia ipotecaria sui beni del debitore, riconosciuta per legge, altra garanzia offerta dal debitore, anche se egualmente o maggiormente idonea (Trib. Macerata 9 maggio 1951). Per converso la scelta spetta anche quando gli obblighi di prestare la garanzia siano volontariamente assunti (Trib. Bari 4 febbraio 1980).

La scelta della garanzia in materia di famiglia

Alcuni obblighi di prestare la garanzia trovano la propria fonte nei provvedimenti giudiziali che regolano il diritto di famiglia. Fra questi si annoverano l'art. 156 comma 4 in tema di separazione e l'art. 8, comma 1, l. n. 898/1970 in tema di divorzio. Il giudice che pronuncia la separazione o il divorzio può imporre all'obbligato di prestare idonea garanzia reale o personale, se esiste pericolo (da accertarsi in concreto) che possa sottrarsi all'adempimento (Di Majo, 1986 514).

Dubbio è però se spetti al giudice determinare la specifica garanzia da prestare. Secondo una tesi, il potere costitutivo riconosciuto al giudice non si può estendere fino al punto di consentirgli di determinare quale garanzia il debitore debba prestare. Per contro l'orientamento opposto ritiene che sia la stessa legge a prevedere che il giudice possa imporre la prestazione di una determinata garanzia all'obbligato, così eliminando la scelta di quest'ultimo (Breccia, in Tr. I.Z., 1991, 156).

La S.C. ha sul punto sostenuto che l'art. 8, comma 1, l. n. 898/1970, sulla disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio, il quale consente al giudice di imporre idonea garanzia, reale o personale, a carico del coniuge tenuto agli adempimenti patrimoniali di cui agli artt. 5 e 6, l. n. 898/1970, non autorizza anche una pronuncia di scelta e di costituzione diretta di una determinata garanzia. Ne consegue che il giudice, ove intenda esercitare detto potere, può solo ordinare genericamente la prestazione di garanzia, mentre rimane affidata al debitore, ai sensi dell'art. 1179, la scelta e la concreta costituzione di un'adeguata cautela reale o personale (Cass. n. 410/1977, in Giust. civ. 1977, I, 823, con nota di Palmieri). Spetta comunque al giudice la valutazione dell'idoneità della garanzia scelta e prestata. Secondo siffatto orientamento, la relativa previsione assegna al giudice del divorzio ampio potere discrezionale nella valutazione della idoneità, per forma e modalità di prestazione, della garanzia medesima, la quale può ben consistere nella fideiussione prestata da soggetto solvibile (nella specie istituto di credito di diritto pubblico), né l'identità della garanzia fideiussoria può ritenersi esclusa dall'eventuale pattuizione della preventiva escussione a norma dell'art. 1944, se la fideiussione, secondo l'apprezzamento del giudice del merito, incensurabile in sede di legittimità, rimane sufficiente a garantire l'adempimento da parte del fideiussore o del debitore principale (Cass. n. 4391/1992).

Le fonti della garanzia

Come anticipato, l'obbligo di prestare una garanzia può derivare dalla legge, da una pronuncia giudiziale o dalla volontà dei soggetti interessati (Di Majo 1986, 514).

La prestazione di idonea garanzia ha fonte legale nel caso dell'erede che ha accettato con beneficio d'inventario (art. 492) o dell'usufruttuario (art. 1002, comma 3).

Per converso ha fonte giudiziale la garanzia cui sono tenuti l'erede o il legatario, in favore degli altri eredi, per il caso in cui la disposizione testamentaria sia sottoposta a condizione risolutiva (art. 639); inoltre può essere condannato a prestare idonea garanzia l'onerato nel caso di un legato sottoposto a condizione sospensiva (art. 640).

Infine l'obbligo di garanzia può avere origine nell'accordo delle parti. In tal caso il debitore può anche scegliere di prestare una garanzia atipica, tanto reale (come l'alienazione in garanzia, il pegno rotativo, il pegno omnibus) quanto personale (come il contratto autonomo di garanzia, la polizza fideiussoria, la lettera di patronage), purché comunque idonea a garantire il credito.

La Corte regolatrice ha incluso tra le altre forme di sufficiente tutela riconosciute dall'art. 1179, oltre alle tipiche garanzie reali e personali, rimettendone il regolamento alla autonomia contrattuale, la fattispecie negoziale con causa di garanzia, diretta a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico, della lettera di patronage  impegnativa, in ragione del suo carattere unilaterale. Essa non crea una posizione di obbligo nel destinatario circa l'erogazione del credito, ma comporta nel patrocinante l'assunzione della obbligazione, di un promesso determinato fare, in caso di esecuzione (perciò spontanea) della prestazione da parte del beneficiario, con conseguente responsabilità indennitaria del patrocinante inadempiente, esposto all'azione risarcitoria del creditore, anziché alla pretesa di adempimento della stessa prestazione cui è tenuto il patrocinato (Cass. n. 11987/2001, in Dir. e prat. soc. 2002, 4, 62, con nota di Soldati).