Codice Civile art. 1197 - Prestazione in luogo dell'adempimento.

La funzione

L'esecuzione della prestazione diversa è qualificata in dottrina come forma particolare di adempimento, connotata dal consenso del creditore, ovvero come surrogato dell'adempimento (Di Majo, in Comm. S.B., 1988, 359). In base ad altra ricostruzione, la datio in solutum è un negozio modificativo dell'oggetto dell'obbligazione, in cui l'esecuzione dell'aliud pro alio costituisce adempimento dell'oggetto modificato dell'obbligazione (Zaccaria, 98). Sicché la datio inciderebbe sul piano attuativo, consentendone l'estinzione, e non sul piano della genesi del rapporto. Ma la tesi opposta afferma, invece, che la datio modifica il rapporto, ma non l'oggetto dell'obbligazione, in quanto conferisce il potere di eseguire una prestazione diversa. La datio in solutum può essere sottoposta a condizione o a termine, ma non può prevedere un patto di riscatto (Rodotà, 739). Essa può essere concordata anche a fronte di un'obbligazione naturale. Trattandosi di contratto, presuppone la capacità di agire delle parti (Di Majo, in Comm. S.B., 1988, 353). Si è ritenuto che una ipotesi di dazione in pagamento sia il pactum de in solutum dando, ossia l'accordo che legittima preventivamente il debitore a modificare in via unilaterale l'oggetto dell'obbligazione mediante l'esecuzione di una prestazione diversa (Zaccaria, 163). Non si tratta di contratto con obbligazioni a carico del solo proponente, poiché esso si innesta su un'obbligazione pregressa e implica il mutamento della prestazione originaria, cosicché il consenso del creditore non può ritenersi implicito nella trasmissione della proposta senza che ne segua un rifiuto ai sensi dell'art. 1333.

La giurisprudenza sostiene, piuttosto, che il consenso del creditore può essere manifestato per fatti concludenti (Cass. n. 9889/1995; Cass. 8013/1993), salvo che non si tratti di dazione che prevede il trasferimento di diritti reali immobiliari, fattispecie in cui è richiesta la forma scritta ad substantiam. Il consenso può provenire anche da soggetto autorizzato a ricevere il pagamento (Cass. n. 8927/1998). Inoltre, la giurisprudenza, sebbene abbia evidenziato la non perfetta coincidenza tra dazione in pagamento ed adempimento, ha nondimeno rilevato l'identità di effetti, ossia l'estinzione dell'obbligazione e la liberazione del debitore, ammettendo all'esito l'azione di regresso di cui all'art. 1299 a favore del condebitore solidale che abbia estinto l'obbligazione mediante esecuzione di una prestazione in luogo di adempimento (Cass. n. 5852/1989, in Giust. civ. 1989, I, 28, con nota di Costanza). In ultimo alcuni arresti hanno ammesso che nell'accordo di dazione in pagamento possa essere contemplato un diritto di riscatto (Cass. n. 130/1961; Cass. n. 2391/1951).

L'oggetto della prestazione

La prestazione diversa può consistere in un dare o in un facere o in un non facere (Rodotà, 739), in difetto di alcuna limitazione posta sul punto dal legislatore (Cannata, in Tr. Res., 1999, 72). Deve trattarsi comunque di prestazione diversa. Pertanto, non rientra nella datio in solutum la mera inesattezza qualitativa della prestazione convenuta, con l'effetto che l'eventuale acquiescenza del creditore non è equiparabile al consenso richiesto dall'art. 1197 (Bianca, 441). Neanche la divergenza quantitativa della prestazione, ossia l'adempimento parziale, sebbene accettato dal creditore, integra la datio in solutum. Piuttosto, in questo caso, se la differenza quantitativa è in eccesso, potranno realizzarsi le ipotesi della liberalità o della ripetizione dell'indebito; se la differenza quantitativa è in difetto, potrà aversi adempimento parziale, con la relativa persistenza dell'obbligazione per il residuo, o transazione o remissione parziale del debito (Zaccaria 47). La datio in solutum può avere ad oggetto la cessione di un credito ma non l'assunzione di un debito del creditore (Di Majo, in Comm. S.B., 1988, 349; Zaccaria 47).

Nel senso che la differenza meramente quantitativa della prestazione non integra l'istituto in esame è anche la giurisprudenza (Cass. n. 6934/1982). Non assume rilievo che la prestazione diversa non sia economicamente equivalente a quella originaria, salvo che tale equivalenza non sia specificamente pattuita dalle parti (Cass. n. 721/1977). Non costituisce datio in solutum neanche la consegna di un assegno circolare. Infatti, nelle obbligazioni aventi ad oggetto il pagamento di una somma di denaro, il pagamento effettuato mediante corresponsione di un assegno circolare, secondo gli usi negoziali, come è prassi per i pagamenti delle società di assicurazione o comunque ove accettato dal creditore, è idoneo a estinguere l'obbligazione, senza che occorra un preventivo accordo delle parti in tal senso o il rilascio di una quietanza liberatoria e senza che un tale effetto possa farsi discendere dal giorno dell'incasso del titolo, ossia dalla volontà del creditore, atteso che detto assegno costituisce un mezzo di pagamento (Cass. n. 33428/2019; Cass. n. 27158/2006). Viceversa, qualora sia originariamente concordato il pagamento in denaro contante, integra datio in solutum il pagamento mediante bonifico bancario (Cass. n. 27520/2008; Cass. n. 17961/2004). Allo stesso modo, l'invio di un assegno di conto corrente per effettuare il pagamento del canone di locazione non ha efficacia liberatoria se non venga accettato dal creditore locatore. Tuttavia, l'efficacia liberatoria può ravvisarsi qualora la pregressa e prolungata accettazione dei canoni nella forma suddetta manifesti tacitamente il consenso del creditore, ai sensi dell'art. 1197, alla prestazione diversa da quella dovuta e tale comportamento del creditore può essere idoneo anche ad escludere lo stato soggettivo di colpa del debitore e, quindi, la mora idonea a permettere la risoluzione del contratto (Cass. n. 5447/2006). E così si tratta di prestazione in luogo di adempimento quando al pagamento originariamente pattuito in denaro si sostituisca un pagamento a mezzo vaglia cambiario o vaglia postale (Cass. n. 1226/2006; Cass. n. 15202/2005) o a mezzo assegno bancario (Cass. n. 23695/2004). Peraltro, se il creditore omette, violando la regola di correttezza, di compiere gli adempimenti necessari affinché il titolo sia pagato, nei termini di legge, dalla banca trattaria (o da altro istituto bancario), tale comportamento omissivo deve essere equiparato, a tutti gli effetti di legge, all'avvenuta esecuzione della diversa prestazione, con conseguente estinzione dell'obbligazione (Cass. n. 12079/2007). Viceversa, l'accettazione del creditore di una somma di danaro di un assegno bancario di corrispondente importo rilasciatogli dal debitore non estingue l'obbligazione, se il titolo di credito non va a buon fine, pur se per una ragione diversa dalla mancanza della provvista sul conto dell'emittente, perché, da un lato, ai sensi dell'art. 1197, la prestazione in tal caso non può ritenersi eseguita; dall'altro, ai sensi dell'art. 58 r.d. n. 1736/1933 (l. assegni), se non vi è stata novazione, l'azione causale permane. Ne discende che, se dopo il versamento per l'incasso alla banca con la quale detto creditore ha un'apertura di conto corrente, durante l'inoltro dalla banca mandataria per l'incasso alla banca trattaria, il titolo è sottratto e poi pagato ad un terzo, sicché non è più accreditato sul conto del creditore, l'obbligazione nei suoi confronti non è estinta (Cass. n. 15396/2000). Oggetto della dazione può anche essere una cosa in tutto o in parte di un terzo (Cass. n. 1795/1965). Da ultimo, è stata inclusa nell'ambito dell'art. 1197 anche l'emissione di una cambiale (Cass. n. 15141/2022; Cass. n. 7820/2015). Una particolare applicazione dell'istituto è stata fatta anche con riguardo ad alcune figure contrattuali. Così in ordine al contratto avente ad oggetto lo svolgimento di attività pubblicitaria, riconducibile alla figura dell'appalto di servizi, al quale sono applicabili, in quanto compatibili, le norme relative al contratto di appalto ed a quello di somministrazione, si è ritenuto che, qualora le parti abbiano convenuto che la committente possa adempiere la propria obbligazione anche fornendo all'appaltatrice servizi di ospitalità alberghiera, l'esecuzione della prestazione diversa richiede l'effettiva fruizione del servizio, essendo insufficiente a detto fine la mera messa a disposizione delle camere d'albergo (Cass. n. 1327/2004). Inoltre, la giurisprudenza di legittimità rileva che la datio in solutum è astrattamente attuabile anche attraverso un negozio mortis causa, sicché è possibile che con un legato il testatore preveda che una nuova prestazione (oggetto del legato) sostituisca una prestazione precedentemente dovuta e tale disposizione testamentaria determina l'estinzione dell'obbligazione preesistente purché sia seguita dalla successiva manifestazione di volontà del legatario (convergente con la volontà del testatore) consistente nella mancata rinuncia al legato (che implica l'intenzione di rinunciare ad ogni pretesa relativa all'obbligazione preesistente). Tale meccanismo non è, tuttavia, applicabile ove l'obbligazione preesistente riguardi prestazioni dovute al prestatore di lavoro in base a disposizioni inderogabili della legge o dei contratti collettivi. In questo caso, infatti, la rinuncia ai relativi crediti è invalida, ai sensi dell'art. 2113, comma 1, e il legato che, disponendo una prestazione diversa da quella iniziale, preveda tale rinuncia reca una condizione contraria a norma imperativa la quale, con i limiti di cui all'art. 626, si considera come non apposta (Cass. n. 9467/2001). La fattispecie vagliata dalla S.C. riguardava un legato con il quale erano stati lasciati ad una collaboratrice familiare una somma di denaro e l'usufrutto della casa, con l'intendimento di estinguere il preesistente debito per retribuzioni e trattamento di fine rapporto.

L'autore del pagamento

L'esecuzione della prestazione diversa può essere effettuata anche da un terzo. In questa evenienza il consenso del debitore non è necessario affinché si produca l'effetto estintivo. Piuttosto, all'esito dell'esecuzione della prestazione diversa a cura del terzo, quest'ultimo potrà agire verso il debitore nei limiti dell'arricchimento effettivo conseguito in ragione della liberazione dalla prestazione originariamente dovuta (Bianca, 440). Anche il condebitore solidale può estinguere l'obbligazione mediante dazione in pagamento (Zaccaria, 332). In questo caso, il regresso può avere ad oggetto esclusivamente le quote che ogni condebitore sarebbe stato tenuto ad eseguire in relazione alla prestazione originaria, in quanto la variazione dell'oggetto è inopponibile ai coobbligati solidali in difetto di specifico accordo (Zaccaria, 340).

Nel senso che anche il terzo può attuare la prestazione in luogo di adempimento è la giurisprudenza (Cass. n. 811/1973). E così tale dazione può avvenire a cura del condebitore solidale. Nondimeno, in questa evenienza la giurisprudenza ritiene che il debitore in solido ha diritto di regresso in confronto degli altri condebitori, ma il diritto di ripetizione pro quota si rapporta al valore della prestazione diversa effettuata, sino a concorrenza del valore della prestazione originariamente dovuta, e così il regresso opererà nei limiti della minor somma tra i due valori (Cass. n. 5852/1988).

La tutela del creditore

Qualora, all'esito della convenzione di datio in solutum, il debitore non esegua la prestazione diversa, il creditore può avvalersi della tutela per l'inadempimento della prestazione sostituita ovvero della tutela per l'inadempimento della prestazione originaria. E quando la prestazione diversa consista nel trasferimento della proprietà o di altro diritto, il creditore potrà avvalersi delle azioni di garanzia per l'evizione e i vizi della cosa secondo le norme sulla vendita oppure potrà esigere la prestazione dedotta all'origine in obbligazione, oltre al risarcimento dei danni. Qualora la prestazione originaria sia dovuta in ragione di una donazione, la garanzia per l'evizione e per i vizi opererà nei limiti previsti dagli artt. 797 e 798 (Zaccaria, 263). La scelta sui rimedi da esperire può essere manifestata con qualsiasi forma al debitore, ma una volta manifestata diviene irreversibile (Bianca, 443). Qualora il creditore, in conseguenza dell'inadempimento del debitore, diriga la pretesa di adempimento sulla prestazione originaria, il contratto di datio in solutum si intende risolto in base ai rimedi che la legge accorda al creditore (Zaccaria, 259). Il che comunque esige che l'inadempimento della prestazione diversa non sia di scarsa importanza (Bianca, 443). Ad ogni modo, qualora il creditore si avvalga della facoltà di pretendere l'adempimento della prestazione originaria, non rivivono le garanzie prestate dai terzi a fronte dell'obbligazione dedotta all'origine, siano esse reali o personali (Zaccaria, 275). Le garanzie prestate dai terzi all'origine non possono essere fatte valere sia quando il contratto di dazione in luogo di adempimento si risolva per inadempimento del debitore sia quando sia annullato per vizi del consenso (Zaccaria, 277).

Anche la giurisprudenza sostiene che, nel caso di inadempimento del debitore successivamente alla datio in solutum, il creditore può chiedere la risoluzione del negozio solutorio, con la conseguente reviviscenza dell'obbligazione originaria (Cass. n. 943/1978).

La distinzione con gli istituti assimilabili

La dazione in pagamento si distingue innanzitutto dall'obbligazione facoltativa, sebbene in passato le due figure siano state accostate incentrando l'attenzione sul momento estintivo: infatti, in entrambi i casi l'obbligazione si estingue mediante l'esecuzione di una prestazione diversa da quella dedotta nel rapporto. La differenza opera però sul piano strutturale. E ciò perché nelle obbligazioni facoltative la possibilità di eseguire una prestazione diversa è contemplata sin dalla genesi dell'obbligazione, per volontà delle parti o per esplicita previsione normativa; al contrario, nella dazione in pagamento tale possibilità deriva esclusivamente dall'accordo delle parti nella fase esecutiva. Ne consegue che alle obbligazioni facoltative non è applicabile l'art. 1197 e, in specie, il comma 2 (Rubino, in Comm. S.B., 1961, 31-36). Inoltre, l'adempimento della prestazione facoltativa nelle obbligazioni facoltative non è qualificabile come mezzo anormale di pagamento, revocabile ai sensi dell'art. 67, comma 1, n. 2, r.d. n. 267/1942 (l. fall.) (per la nuova disciplina v. art. 166, d.lgs. n. 14/2019 – Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza).

Ancora, la dazione in pagamento si distingue dalla novazione oggettiva poiché nella novazione si realizza la sostituzione dell'intera obbligazione, con estinzione di quella pregressa, mentre nella prestazione in luogo di adempimento la sostituzione investe il solo oggetto dell'obbligazione (Rescigno, Novazione, in Nss. D.I., 1965, 231). Pertanto, nella novazione si origina una nuova obbligazione mentre nella dazione in pagamento l'obbligazione resta la medesima, pur mutandone l'oggetto (Grassetti, 175). La prima prescinde dal momento esecutivo, creando altra obbligazione, la seconda attiene alla fase esecutivo-estintiva (Perlingieri, 90).

Quindi, fattispecie diversa è quella della dazione in conto di pagamento, attraverso la quale il debitore trasferisce al creditore un diritto reale o di credito con lo scopo di estinguere il debito mediante i frutti prodotti dal diritto trasferito. Tuttavia, a differenza della dazione in pagamento, l'estinzione non è immediata, ma solo eventuale: se i frutti maturati non coprono l'intero credito, la prestazione originaria ritorna esigibile limitatamente alla porzione rimasta insoddisfatta; se, invece, i frutti superano la misura del credito, il debito si estingue, ma il debitore acquista il diritto alla ripetizione dell'esubero. Anche per la dazione in conto di pagamento è richiesto il consenso del creditore, ma l'estinzione del debito non è immediata bensì differita ed eventuale (Bianca, 436; Di Majo, in Comm. S.B., 1988, 340).

Infine, la dazione in pagamento ha una causa autonoma dal contratto di permuta: in quest'ultimo sin dalla stipulazione è previsto lo scambio tra due beni trasferiti tra le parti; viceversa, nella dazione in pagamento tale scambio può maturare solo nel corso del rapporto in sostituzione di una prestazione originaria diversa.

Sul piano della discriminazione tra datio in solutum e obbligazione facoltativa, secondo la giurisprudenza, non è sufficiente l'accertamento che tale possibilità sia stata prevista dalle parti all'atto della stipulazione del contratto, con la conseguente configurabilità della fattispecie come obbligazione alternativa o con facoltà alternativa (in questo senso invece Cass. n. 3379/2004; Cass. n. 1524/1958); occorre infatti considerare anche la funzione della clausola contrattuale, cioè verificare, in base al comportamento delle parti anche successivo alla stipulazione, se tale pattuizione sia stata da esse voluta a tutela dell'interesse del debitore, che non può normalmente liberarsi se non effettuando il pagamento, ovvero di un apprezzabile interesse del creditore, indipendente dal soddisfacimento del credito vantato, dovendo altrimenti ritenersi che essa costituisca uno strumento contrattuale preordinato ad assicurare al creditore la possibilità di sottrarsi alla legge del concorso (Cass. n. 11850/2007). La giurisprudenza, invece, aderisce alla tesi della dottrina quanto all'individuazione delle ragioni di discrimine tra dazione in pagamento e novazione: nella prima si sostituisce l'oggetto della prestazione originaria, nella seconda si assume una nuova obbligazione (Cass. n. 913/1969; Cass. n. 1491/1957).

Quanto alla distinzione con il patto commissorio, vietato dall'art. 2744, quest'ultimo è configurabile solo quando il debitore sia costretto al trasferimento di un bene, a tacitazione dell'obbligazione, non anche, pertanto, ove tale trasferimento sia frutto di una scelta, come nel caso in cui venga liberamente concordato quale datio in solutum ovvero esprima esercizio di una facoltà che si sia riservata all'atto della costituzione dell'obbligazione medesima, come nelle obbligazioni alternative (Cass. n. 19508/2020; Cass. n. 893/1999; Cass. n. 9675/1996).

L'azione revocatoria

Rispetto alla dazione in luogo di adempimento è ammessa l'azione revocatoria ordinaria. Si discute se essa investa l'intera prestazione (Rodotà, 739) ovvero esclusivamente l'eccedenza del valore della cosa data in pagamento rispetto all'obbligazione. Attesa la natura onerosa della dazione in pagamento, il consilium fraudis deve estendersi anche al creditore che accetta la dazione (Grassetti, 175). Inoltre, la datio in solutum si annovera tra i mezzi anormali di pagamento che, ai sensi dell'art. 67, comma 1, n. 2, l. fall. (per la nuova disciplina v. art. 166, d.lgs. n. 14/2019 – Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza), è soggetta a revocatoria fallimentare (Grassetti, 175).

Secondo la giurisprudenza, qualora un debito pecuniario, scaduto ed esigibile, venga estinto dall'obbligato mediante una prestazione diversa, consistente nel trasferimento di una res pro pecunia, va riconosciuta la ricorrenza di una datio in solutum, con il conseguente assoggettamento ad azione revocatoria fallimentare, indipendentemente dallo strumento negoziale adottato dalle parti per attuare il suddetto trasferimento e, quindi, anche quando il trasferimento medesimo sia effetto di un valido contratto di compravendita, che evidenzi l'indicato intento dei contraenti, per la mancata corresponsione del prezzo di vendita (Cass. n. 3905/2009; Cass. n. 950/1987). Ancora, la restituzione al venditore di merci acquistate e non ancora pagate, eseguita dal compratore al fine di estinguere ogni pregresso rapporto, costituisce datio in solutum, qualificabile come mezzo anormale di pagamento (Cass. n. 9690/2000). Qualora i beni trasferiti con la dazione non siano passibili di restituzione in natura, il soccombente nell'azione di revocatoria dovrà corrispondere l'equivalente in denaro, secondo il valore venale che essi avevano al momento della stipula del negozio revocato, da liquidarsi tenendo conto della svalutazione monetaria sopravvenuta sino alla decisione (Cass. n. 1499/1990).