Codice Civile art. 1228 - Responsabilità per fatto degli ausiliari 1 .

I terzi di cui il debitore si avvale

La norma si riferisce a tutti i soggetti della cui opera si avvale il debitore con riferimento all'adempimento, diversamente dalla previsione dell'art. 2049 in tema di responsabilità aquiliana. Vi rientrano pertanto i collaboratori dipendenti o autonomi, purché non siano obbligati in proprio verso il creditore (Bianca, in Comm. S.B., 1988, 459). È comunque indispensabile che il terzo agisca su incarico del debitore sicché il debitore non risponde nel caso di autonoma iniziativa assunta dal terzo. Viceversa il debitore risponde se abbia incaricato il terzo, sebbene il terzo acceda dai limiti dell'incarico conferito. Il debitore è responsabile anche quando il terzo incaricato ponga in essere un fatto abusivo, come il furto (Bianca, in Comm. S.B., 1988, 460). La norma trova applicazione anche quando sia il creditore a compiere o ad approvare la scelta dell'incaricato tra il personale del debitore. Per converso il debitore non risponde quando il terzo scelto dal creditore sia estraneo all'organizzazione del debitore (Bianca, in Comm. S.B., 1988, 469). Non rientra nella previsione in commento l'ipotesi in cui l'obbligazione di eseguire la prestazione sia assunta mediante una società controllata, trattandosi di fattispecie che ricade nella promessa del fatto del terzo.

Secondo la giurisprudenza rientrano fra i soggetti ausiliari il subvettore rispetto al vettore (Cass. n. 20808/2010; Cass. n. 18299/2003; Cass. n. 1350/1975) ma non il vettore rispetto al debitore di cosa mobile (Cass. n. 3064/1984), salvo che in ragione di usi o di un patto espresso l'obbligazione di consegna si debba ritenere adempiuta al momento della consegna a cura del vettore in favore del destinatario (Cass. n. 4331/1993). Il debitore non è comunque liberato qualora affidi la cosa a vettore diverso da quello indicato in contratto, anche se all'origine il vettore non era ausiliare del debitore (Cass. n. 1335/1987). Nondimeno il venditore non risponde dell'inadempimento del vettore o dello spedizioniere in tema di vendita a distanza di cose mobili, rispetto alla quale il contratto di trasporto costituisce mera modalità esecutiva, alla stregua della norma speciale di cui all'art. 1510, comma 2, secondo cui, salvo patto o uso contrario, se la cosa venduta deve essere trasportata da un luogo all'altro, il venditore si libera dall'obbligo di consegna rimettendo la cosa al vettore o allo spedizioniere (Cass. n. 2084/2014; Cass. n. 11247/1996). Ulteriori figure di ausiliari del debitore riconosciute dalla S.C. sono il dipendente del raccoglitore di scommesse della cui condotta quest'ultimo risponde verso lo scommettitore (Cass. n. 15731/2015), l'agente postale di cui si avvalga l'ufficiale giudiziario per l'esecuzione di una notifica demandata dalla parte interessata (Cass. n. 3292/2018; Cass. n. 3261/2015), la società di gestione del servizio di viaggio, incaricata dal vettore dell'apprestamento delle cautele necessarie per la sicurezza del viaggiatore nel caso di trasporto in carrozza letto (Cass. n. 26887/2014, in Foro it., 2015, 6, I, 2082, con nota di Liberati), le imprese portuali in possesso di concessione quali ausiliarie degli appaltatori di servizi privi di concessione (Cass. n. 14355/2016), la vigilatrice di un centro estivo ricreativo comunale di accoglienza di minori rispetto alle prestazioni assunte dal Comune nei confronti dei genitori di tali minori (Cass. n. 12833/2014), i dipendenti delle banche ogniqualvolta il fatto lesivo sia stato prodotto, o quanto meno agevolato, da un comportamento riconducibile all'attività lavorativa del dipendente, e quindi anche se questi abbia operato oltrepassando i limiti delle proprie mansioni o abbia agito all'insaputa del suo datore di lavoro, sempre che sia rimasto comunque nell'ambito dell'incarico affidatogli (Cass. n. 8210/2013; Cass. n. 6756/2001), i promotori finanziari, anche se non legati da un rapporto contrattuale con la banca, qualora la promozione abbia ingenerato negli investitori l'incolpevole affidamento su uno stabile inserimento nell'attività della banca (Cass. n. 18928/2017), i collaboratori o terzi di cui l'avvocato si sia avvalso per l'espletamento dell'incarico ricevuto dal cliente (Cass. n. 15895/2009) ovvero i sostituti di cui si sia avvalso il notaio nell'assolvimento dell'incarico demandatogli dal cliente (Cass. n. 11284/1998), i terzi preposti al compimento di attività connesse al deposito (Cass. n. 18476/2003), i dipendenti del vettore nel caso di perdite o avarie ad essi imputabili delle cose consegnate (Cass. n. 5329/2003), i terzi incaricati dal vettore della vigilanza delle cose trasportate (Cass. n. 1712/2000), l'equipaggio di un aeromobile rispetto al vettore che noleggi un velivolo (Cass. n. 1855/1989), il portinaio nel contratto di locazione (Cass. n. 2938/1975), il consulente tecnico rispetto agli arbitri (Cass. n. 3005/1987), l'ausiliario nell'appalto d'opera (Cass. n. 1967/1975; Cass. n. 672/1967), la cooperativa sociale privata cui sia stato affidato dalla Ausl il servizio di trasporto di persone affette da disabilità (Cass. n. 7922/202 3). Anche il sanitario che abbia eseguito la prestazione medico-professionale è un ausiliario necessario della casa di cura privata o della struttura ospedaliera o della clinica universitaria, quand'anche convenzionata con la Regione, salvo che quest'ultima non ne abbia assunto la gestione diretta (Cass. n. 11621/2011), alla quale il paziente si è rivolto, pur in assenza di un rapporto di lavoro subordinato, comunque sussistendo un collegamento tra la prestazione da costui effettuata e la sua organizzazione aziendale, non rilevando in contrario la circostanza che il sanitario risulti essere anche di fiducia dello stesso paziente o comunque dal medesimo scelto (Cass. n. 18610/2015; Cass. n. 6243/2015; Cass. n. 10616/2012). 

Ancora, la ASL è responsabile, ai sensi dell'art. 1228 c.c., del fatto colposo del medico di base, convenzionato con il SSN (Cass. n. 14846/2024).

L'attività di cooperazione nell'adempimento

La disposizione trova applicazione in tutti i casi in cui vi sia inadempimento totale o adempimento inesatto o tardivo, purché l'opera del terzo abbia avuto rilevanza causale sull'inadempimento. Il debitore risponde dell'opera degli ausiliari di cui si sia avvalso anche quando vi sia violazione degli obblighi accessori di protezione e sicurezza (Bianca, in Comm. S.B., 1988, 457). Il debitore è altresì responsabile quando, avvalendosi degli ausiliari, vi sia stato un aggravamento del danno. Anche la violazione degli obblighi di correttezza integra i presupposti per l'applicazione della norma. Fra le fattispecie rilevanti è stato inquadrato anche lo sciopero dei dipendenti, ma in senso contrario altra tesi ha osservato che lo sciopero costituisce caso fortuito (Bianca, in Comm. S.B., 1988, 463). Con riferimento agli obblighi non patrimoniali, si rileva che sovente essi hanno natura personalissima e, per l'effetto, non possono essere adempiuti mediante ausiliari (Bianca, in Comm. S.B., 1988, 459). Qualora l'inadempimento sia imputabile al fatto dell'ausiliario, il creditore può invocare l'adempimento, ove ancora possibile, il risarcimento dei danni o la risoluzione del contratto da cui l'obbligo deriva.

La responsabilità per fatto degli ausiliari presuppone, tra l'altro, che l'opera svolta dall'ausiliario sia connessa con l'adempimento della prestazione, talché, ove non si accerti che l'attività del terzo abbia determinato o concorso a determinare l'inadempimento o l'inesatto adempimento della prestazione, l'applicazione della norma deve escludersi ed il debitore non risponde del fatto dell'ausiliario, appunto perché difetta il nesso di causalità tra l'opera del terzo e l'obbligo del debitore, la cui sussistenza è presupposta dalla disposizione (Cass. n. 609/1974; Cass. n. 819/1970; Cass. n. 2787/1963, in Giust. civ. 1964, I, 80). Il debitore risponde del comportamento degli ausiliari anche con riguardo all'integrazione di condotte che incidano sulla realizzazione dell'evento posto a fondamento di una condizione sospensiva sicché la condizione si considera avverata nei confronti del contraente che aveva interesse contrario alla sua verificazione, sebbene la condotta che ha determinato il suo mancato avveramento sia imputabile ad un suo ausiliario, come può essere l'utilizzatore di un bene concesso in leasing che agisce quale delegato del venditore (Cass. n. 25422/2014). Le parti rispondono anche delle condotte tenute dai loro dipendenti ed ausiliari, con le loro organizzazioni ed attività, compreso il personale dei relativi uffici, quando dette condotte si pongano in contrasto con il testo letterale di una clausola contrattuale in caso di azione consapevole e non meramente erronea (Cass. n. 11533/2014, in Foro it., 2015, 6, I, 2159, con nota di Brogi). L'estensione alla sfera contrattuale della disciplina contenuta nell'art. 2049 in ordine alla responsabilità per i fatti dolosi o colposi degli ausiliari, determinando una ipotesi di responsabilità contrattuale e non di responsabilità extracontrattuale per fatto altrui, comporta che il fatto dell'ausiliare costituisce una fattispecie di inadempimento imputabile al debitore e come tale può dare luogo a carico di costui, oltre all'obbligo di risarcimento dei danni, alla risoluzione del contratto nell'ipotesi di cui all'art. 1453 (Cass. n. 6364/1979).

Il patto contrario

La responsabilità per il fatto degli ausiliari può essere esclusa per espresso e preventivo accordo tra il creditore e il debitore, con cui si stabilisca che, nel caso in cui l'inadempimento sia imputabile agli ausiliari del debitore, quest'ultimo non risponde. Anche tale patto ricade nelle clausole di esonero da responsabilità di cui all'art. 1229, sicché non può comunque esonerare totalmente o parzialmente il debitore da responsabilità qualora l'inadempimento imputabile a fatto dell'ausiliario sia connotato da dolo o colpa grave ovvero si ponga in contrasto con norme di ordine pubblico. Solo quando le parti concordino, anche con l'accettazione dell'ausiliario, che nel caso di inadempimento dipendente da fatto di quest'ultimo risponderà in proprio il terzo quale obbligato autonomo, la clausola di esonero può essere estesa anche all'ipotesi del dolo o della colpa grave (Bianca, in Comm. S.B., 1988, 487). Dalla clausola di esonero si distingue la clausola di manleva, che si riscontra quando il creditore e il debitore stabiliscano preventivamente che, per il fatto dell'ausiliario che abbia cagionato l'inadempimento, il creditore potrà agire direttamente contro il terzo che si addossi la responsabilità, come accade nell'appalto qualora committente e appaltatore concordino che, in caso di subappalto, se l'inadempimento sia riconducibile alla condotta del subappaltatore, il committente potrà rivendicare la pretesa o chiedere il risarcimento immediatamente verso il subappaltatore.