Codice Civile art. 1382 - Effetti della clausola penale.

La funzione della clausola penale

L'opinione che qualifica la clausola penale come patto accessorio attribuisce alla stessa una funzione risarcitoria concorrente con quella sanzionatoria (Carresi, in Tr. C. M. 1987, 253; Galgano, in Comm. S.B. 1993, 165; Mirabelli, in Comm. Utet 1984, 337). In base ad altro indirizzo la funzione sanzionatoria prevale su quella riparatoria quando la penale pattuita supera in concreto l'effettivo ammontare del danno (De Cupis, Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, I, Milano, 1979, 521). Alla funzione esclusivamente risarcitoria si riferisce altra dottrina, che assegna alla clausola penale una finalità di liquidazione preventiva e forfettaria del danno (Bianca, Diritto civile, V, La responsabilità, Milano, 1994, 221; Scognamiglio, Risarcimento del danno, in Nss. D.I., XVI, Torino, 1969, 19). In forza della ricostruzione della penale come negozio autonomo la funzione sanzionatoria costituirebbe la costante concettuale dell'istituto, alla quale si aggiunge, nel caso di penale non pura, ossia che consente il risarcimento del danno ulteriore, la funzione risarcitoria (Trimarchi, 1954, 11). Altro autore sostiene che la penale dà luogo in ogni caso ad una pena privata (Magazzù, 189; Cataudella, 75). Per la tesi secondo cui la clausola penale ha la funzione di porre una sanzione a struttura obbligatoria in relazione ad un singolo fatto si è espresso altro autore (Marini, 34). Ulteriore orientamento sostiene che le funzioni della clausola penale sono molteplici e dipendono dall'oggetto e dall'ammontare della medesima, nonché dalla previsione della risarcibilità del danno ulteriore (De Nova, 379; Zoppini, 163; Mazzarese, 181).

In giurisprudenza è maggioritario l'orientamento secondo cui la clausola penale ha una funzione rafforzativa del vincolo contrattuale nonché di liquidazione convenzionale, preventiva e forfettaria della prestazione risarcitoria cui è tenuto il contraente inadempiente (Cass. n. 21398/2021; Cass. n. 16561/2017; Cass. n. 19358/2011; Cass. n. 18195/2007; Cass. n. 1183/2007; Cass. n. 4779/2005; Cass. n. 591/2005; Cass. n. 6927/2001; Cass. n. 9660/1993; Cass. n. 6306/1991; Cass. 5625/1990). Alla predeterminazione di una sanzione si riferiscono altri arresti (Cass. n. 9295/2002; Cass. n. 6306/1991; Cass. n. 5122/1985; Cass. n. 5305/1984; Cass. n. 590/1982). Nondimeno si nega che nel nostro ordinamento il risarcimento dei danni , oltre i casi espressamente previsti, possa perseguire una concorrente funzione sanzionatoria o punitiva (Cass. S.U. n. 16601/2017;Cass. n. 1183/2007).

L'oggetto della clausola penale

L'oggetto della clausola penale può consistere nella dazione di una somma di denaro o di altro bene fungibile, può riguardare un facere (Magazzù, 191; Trimarchi, 1954, 93) o l'estinzione di un credito (De Nova 380), può essere determinato o determinabile (Mazzarese, 76; Magazzù, 189; Trimarchi, 1954, 45; contra Marini, 134). La determinazione della penale può anche essere rimessa ad un terzo, verificandosi in tal caso, qualora la determinazione del terzo sia manifestamente esorbitante, un concorso tra il rimedio di cui all'art. 1349 e quello di cui all'art. 1384 (Zoppini, 226). È escluso invece che possa essere rimessa all'insindacabile giudizio del contraente a cui favore è posta. Secondo un filone della dottrina la penale può avere ad oggetto esclusivamente una somma di denaro, in ragione dell'esigenza di coordinare l'istituto in esame con il divieto di patto commissorio, pena la nullità per illiceità dell'accordo (Marini, 132; Mazzarese, 74); sicché non dovrebbe essere consentita la penale che preveda l'obbligo di trasferimento di un bene specifico (Bianca, cit., 236). Ove la penale preveda la corresponsione in caso di inadempimento di una somma di danaro di ammontare irrisorio, dovrebbe in ogni caso considerarsi applicabile il disposto dell'art. 1229, con la conseguenza che la clausola sarebbe nulla per l'ipotesi di dolo o colpa grave (Bianca, cit., 235; Mirabelli, in Comm. Utet 1984, 336). Anche altro autore evidenzia che in tal caso non si ravvisa una clausola penale, bensì un patto limitativo di responsabilità (Trimarchi, 137). Dall'oggetto della penale deve essere distinto l'oggetto dell'obbligazione a cui la penale si riferisce.

Un arresto di legittimità ritiene ammissibile la pattuizione di una penale avente ad oggetto l'estinzione di un credito precedentemente vantato dal debitore nei confronti dell'altro contraente (Cass. n. 2465/1962). Per il resto le analisi della giurisprudenza si riferiscono a penali che hanno ad oggetto una somma di denaro, figura di gran lunga prevalente nella pratica. Anche la S.C. rileva che è affetta da nullità per contrarietà all'ordine pubblico economico la clausola che concordi il risarcimento del danno in misura a tal punto irrisoria da escludere o limitare la responsabilità del debitore in caso di dolo o colpa grave (Cass. n. 12013/1993; Cass. n. 6716/1992).

La prestazione posta a carico della parte inadempiente ai sensi dell'articolo 1382 c.c., in quanto soggetta all'applicazione della disciplina generale dell'oggetto del contratto, può essere determinata o determinabile sulla base di un criterio predeterminato, quantunque la determinazione possa aver luogo soltanto "ex post", in un momento successivo al verificarsi dell'inadempimento (Cass. n. 11548/2023).

La causale della clausola penale

La norma prevede che la penale può essere convenuta per l'inadempimento o per il ritardo nell'adempimento. Secondo una parte della dottrina la clausola penale può essere pattuita anche per l'inosservanza di altre modalità di esecuzione della prestazione, come il luogo dell'adempimento (Magazzù, 192; Trimarchi, 1954, 36). Può riguardare qualsiasi obbligazione, purché di origine contrattuale (Mirabelli, in Comm. Utet 1984, 332), ovvero anche di origine non contrattuale (Magazzù, 189; Trimarchi, 1954, 28). La penale può essere apposta anche ad un patto di opzione (De Nova, 378), alla promessa di obbligazione o del fatto del terzo (De Nova, 378; contra Mirabelli, in Comm. Utet 1984, 333). Non può essere convenuta per il mancato adempimento di un'obbligazione naturale e in genere di un'obbligazione che sia sfornita di azione (Carresi, in Tr. C. M. 1987, 253; Trimarchi, 1954, 34). L'inadempimento o il ritardo devono essere imputabili al debitore (Bianca, cit., 229; De Nova, 378; Carresi, in Tr. C. M. 1987, 253; Mirabelli, in Comm. Utet 1984, 335; Magazzù, 192; in senso parzialmente diverso Trimarchi, 1954, 38). La clausola attraverso cui è convenuto il pagamento di una somma di denaro per il caso di inadempimento o ritardo non imputabile al contraente costituisce piuttosto una clausola di assunzione del rischio (De Nova, 378; Carresi, in Tr. C. M. 1987, 253; contra Trimarchi, 1954, 38, che invece ammette che una clausola penale possa specificamente essere convenuta per l'inadempimento o il ritardo nell'esecuzione di una data prestazione, quand'anche l'inadempimento o il ritardo non siano imputabili alla parte). Per l'operatività della clausola penale non occorre la costituzione in mora del debitore (Magazzù, 192; Trimarchi, 1954, 41).

Secondo la giurisprudenza, la penale può riferirsi anche ad una soltanto o ad alcune soltanto delle obbligazioni contrattuali (Cass. n. 4664/1976). Essa può riguardare l'inadempimento di qualsiasi obbligazione, comprese le obbligazioni di facere (Cass. n. 14764/2014). Deve essere applicata esclusivamente per l'inadempimento o il ritardo delle obbligazioni alle quali con certezza si riferisce e non anche ad altre che siano ad esse semplicemente connesse (Cass. n. 910/1946).

Ancora opera solo in relazione all'ipotesi pattuita, che può consistere nell'inadempimento o nel ritardo, stante l’ontologica diversità fra le due pattuizioni, poiché la penale prevista per il semplice ritardo, per espressa previsione di legge, concorre con l'adempimento dell'obbligazione cui è collegata, in quanto avvenuto, benché in ritardo, esigendosi perciò un'apposita pattuizione per ciascuno dei due tipi di penale (Cass. n. 22050/2019).

Ne consegue che, ove sia stata stipulata per il semplice ritardo e si sia verificato l'inadempimento, essa non è operante nei confronti di questo secondo evento (Cass. n. 23706/2009; Cass. n. 7078/1995; Cass. n. 5828/1984). Essa è suscettibile di deroga, sia in senso quantitativo, che in senso qualitativo (Cass. n. 12013/1993). Non può essere contemplata per l'ipotesi in cui la parte incorra in responsabilità aquiliana (Cass. n. 2468/1988). La clausola può essere concordata cumulativamente sia per l'inadempimento sia per il ritardo (Cass. n. 16492/2002). La S.C. nega che la penale possa essere apposta ad un patto d'opzione (Cass. n. 989/1978; Cass. n. 1729/1977). Nessun rilievo assume la scarsa importanza dell'inadempimento o del ritardo dell'obbligazione indicata nella clausola (Cass. n. 9532/2000). All'imputabilità dell'inadempimento o del ritardo si riferisce anche la giurisprudenza, altrimenti trattandosi di una penale con condizione o atipica (Cass. n. 13956/2019; Cass. n. 14764/2014; Cass. n. 4603/1984; Cass. n. 2221/1984). Per la non necessità della costituzione in mora si sono pronunciati alcuni arresti (Cass. n. 10511/1999; Cass. n. 1268/1983; Cass. n. 4463/1978); in senso opposto si è espressa altra pronuncia (Cass. n. 4664/1976).

L'efficacia della clausola penale

In conseguenza dell'integrazione dell'inadempimento o del ritardo previsti nella penale sorge il diritto a pretendere la prestazione convenuta nella clausola, non assumendo rilievo la prova del danno effettivamente patito (De Nova, 378; Magazzù, 189; Trimarchi, 1954, 108). Effetto naturale della penale è quello di limitare il risarcimento del danno per l'inadempimento o il ritardo dell'obbligazione principale alla prestazione promessa, sia essa ipoteticamente maggiore o inferiore al pregiudizio effettivo, salva espressa pattuizione del risarcimento del danno ulteriore. Tuttavia secondo alcuni autori la limitazione non opera quando l'inadempimento afferisca alla violazione di norme di ordine pubblico, come quelle concernenti la tutela di diritti della personalità (Bianca, cit., 236; Marini, 71). Nel caso in cui la clausola penale rimanga inadempiuta il creditore può agire in giudizio per conseguire l'esecuzione in forma specifica o per equivalente (Magazzù, 193). Pertanto la parte potrà agire in giudizio per ottenere la risoluzione del contratto e la condanna al pagamento della penale; non potrà invece sciogliersi dal contratto in via di autotutela, ipotesi questa riferita alla sola caparra confirmatoria. Qualora a titolo di penale sia convenuto il pagamento di una somma di denaro, l'insorgenza del corrispondente diritto integra un debito di valuta, come tale insuscettibile di rivalutazione automatica, ove non sia stata concordata la riparabilità del danno ulteriore (De Nova, 378; Mirabelli, in Comm. Utet 1984, 342). Al contraente che rivendichi la penale spetta l'onere della prova, oltre che dell'esistenza della relativa clausola, anche dell'effettivo inadempimento o ritardo della controparte (Magazzù, 189); non vi è invece alcun onere della prova in ordine all'esistenza e all'ammontare del danno né quanto all'imputabilità dell'inadempimento alla controparte, atteso che è il contraente inadempiente a dovere dimostrare che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a sé non imputabile ai sensi dell'art. 1218. A sua volta la parte tenuta non può liberarsi dall'obbligo di corrispondere la penale provando l'inesistenza del danno (De Nova, 377).

La clausola penale ha per effetto la limitazione ad essa del risarcimento dovuto, che è soggetto al termine ordinario decennale di prescrizione, trattandosi di risarcimento danni da inadempimento contrattuale (Cass. n. 2656/2006). Il creditore per conseguire la penale deve provare l'inadempimento del debitore, mentre non deve fornire la prova dell'esistenza del danno e del suo ammontare (Cass. n. 11204/1998). La penale è tuttavia inefficace ove l'inadempimento sia giustificato dall'exceptio inadimplenti contractus (Cass. n. 11748/2003; Cass. n. 4664/1976; Cass. n. 550/1969). Altresì la clausola non è dovuta ove l'inadempiente dimostri la non imputabilità di tale inadempimento (Cass. n. 7180/2012; n. 1097/1995; n. 4603/1984). L'obbligo che discende dalla penale in ragione della previa liquidazione ha natura di debito di valuta (Cass. n. 3641/1998; Cass. S.U., n. 4126/1995; Cass. n. 2468/1988; Cass. n. 5824/1984) e ciò benché essa abbia funzione risarcitoria (Cass. n. 5122/1985), sicché sono dovuti gli interessi legali dalla domanda (Cass. n. 12188/2017). Qualora la penale non sia eseguita o sia eseguita in ritardo, per essa sono dovuti, ricorrendone le condizioni, gli interessi di mora e il maggior danno (Cass. n. 5583/1987). La richiesta di applicazione di una clausola penale contrattualmente prevista per il caso di inadempimento, richiesta senza la quale il giudice che pronunzi la risoluzione del contratto non può statuire sull'applicazione della clausola, non può considerarsi implicitamente contenuta nella domanda di risoluzione del contratto per inadempimento ovvero in quella di risarcimento del danno, stante l'indipendenza di tali domande da quella di pagamento della penale, la quale si configura come autonoma sia rispetto all'inadempimento, potendo trovare applicazione tanto in ipotesi di domanda di risoluzione del contratto quanto in quella in cui venga proposta domanda di esecuzione coatta dello stesso, sia rispetto al danno, atteso che la penale può essere prevista anche in assenza di un concreto pregiudizio economico (Cass. n. 10741/2008; Cass. n. 21587/2007; Cass. n. 771/1997). Nondimeno, la limitazione della liquidazione del danno in ragione della pattuizione di una penale può essere fatta valere in via di eccezione dal convenuto (Cass. n. 303/1996). La pattuizione di una penale esclude l'operatività della disciplina sull'evitabilità del danno di cui all'art. 1227 (Cass. n. 6927/2001).

Il risarcimento del danno ulteriore

Le parti possono espressamente convenire la risarcibilità del danno ulteriore; in tal caso spetterà all'avente diritto la somma ulteriore dovuta, risultante dalla detrazione dall'ammontare complessivo del danno dell'importo della penale. In tal caso il richiedente sarà però onerato della prova dell'ammontare dell'intero danno (Trimarchi, 1954, 125). È ammesso che le parti possano concordare la copertura della penale esclusivamente per una voce di danno, come il danno emergente, facendo salvo il risarcimento per altre voci di danno, come il lucro cessante (De Nova, 378). Non è invece ammesso il cumulo della penale e del risarcimento integrale, poiché la norma fa salva la sola possibilità di convenire con patto espresso il risarcimento del danno ulteriore (De Nova, 378; Mirabelli, in Comm. Utet 1984, 337; contra Trimarchi, 1954, 114). Secondo un autore in dottrina, che muove dalla funzione sanzionatoria della clausola penale, l'avente diritto potrebbe rinunciare ad avvalersi della penale ed agire in giudizio per ottenere la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno secondo le regole ordinarie e per la sua entità effettiva, così come è espressamente previsto in tema di caparra confirmatoria (Trimarchi, 1954, 192). Tale conclusione si pone però in aperto contrasto con la previsione normativa secondo cui la clausola penale limita il risarcimento alla prestazione promessa, senza che sia contemplata sul punto alcuna deroga (Mirabelli, in Comm. Utet 1984, 337).

Anche la S.C. ammette il risarcimento del danno ulteriore solo se espressamente pattuito (Cass. n. 12013/1993; Cass. n. 7603/1991). La clausola penale, quando è prevista la risarcibilità del danno ulteriore, costituisce solo una liquidazione anticipata del danno destinata a rimanere assorbita nel caso di prova di ulteriori e maggiori danni nella liquidazione complessiva di questi (Cass. n. 21398/2021). Ne consegue che, qualora la parte adempiente non voglia limitare la propria richiesta alla penale pattuita, ma intenda richiedere la liquidazione del danno subito, deve dimostrarne l'effettiva entità, non potendo altrimenti risultare provato il danno ulteriore, cioè superiore all'entità della penale (Cass. n. 15371/2005).

La distinzione dalla caparra confirmatoria e penitenziale

La caparra confirmatoria integra un contratto reale, e dunque postula che già al tempo dell'accordo la parte versi una somma di denaro o una quantità di cose fungibili, avendo tale versamento funzione costitutiva della caparra; diversamente nella clausola penale l'accordo si fonda sul consenso delle parti ed il versamento dovrà avvenire solo quando si verifichi l'inadempimento o il ritardo contemplati nella clausola. Inoltre solo nella caparra è conferito il diritto potestativo di sciogliersi dal contratto in via unilaterale e di autotutela, ritenendo la caparra ricevuta o pretendendo il versamento del doppio di quella data, qualora sia integrato l'inadempimento imputabile alla controparte. In entrambi i casi l'accordo è collegato all'ipotesi di un futuro inadempimento. Nondimeno la previsione della penale limita la tutela risarcitoria all'importo riportato nella clausola, salvo che non sia convenuto il risarcimento del danno ulteriore; mentre nella caparra confirmatoria l'avente diritto ha la possibilità di non avvalersi della caparra e di agire in via ordinaria per chiedere il risarcimento nella misura effettiva. Inoltre,solo per la clausola penale è prevista possibilità di richiedere al giudice una riduzione del relativo importo per riportarla ad equità (De Nova, 380; Mirabelli, in Comm. Utet 1984, 346). In senso opposto un autore osserva che i due istituti presenterebbero notevoli punti di contatto quanto alla funzione e alla disciplina, sicché con riguardo alla caparra confirmatoria sarebbe possibile richiederne la riduzione, attraverso l'applicazione analogica dell'art. 1384, mentre con riguardo alla clausola penale sarebbe possibile concordare il versamento anticipato della somma prevista a tale titolo ovvero prevedere la facoltà di agire in giudizio in via ordinaria senza avvalersi della clausola attraverso l'applicazione analogica dell'art. 1385, commi 2 e 3 (Trimarchi, 1954, 192). Con riferimento alle differenze tra clausola penale e caparra penitenziale la prima ha per presupposto l'inadempimento e non il recesso quale facoltà legittima previamente ammessa; inoltre la penale realizza una preventiva liquidazione del danno e non costituisce, come accade invece per la caparra penitenziale, corrispettivo per il legittimo esercizio del recesso (D'Avanzo, 896).

Secondo la S.C. la caparra confirmatoria ha natura composita consistendo in una somma di denaro o in una quantità di cose fungibili e funzione eclettica in quanto è volta a garantire l'esecuzione del contratto, venendo incamerata in caso di inadempimento della controparte (sotto tale profilo avvicinandosi alla cauzione); consente in via di autotutela di recedere dal contratto senza la necessità di adire il giudice; indica la preventiva e forfettaria liquidazione del danno derivante dal recesso cui la parte è stata costretta a causa dell'inadempimento della controparte. Va invece escluso che abbia anche funzione probatoria e sanzionatoria, così distinguendosi sia rispetto alla caparra penitenziale, che costituisce il corrispettivo del diritto di recesso, sia dalla clausola penale, diversamente dalla quale non pone un limite al danno risarcibile, sicché la parte non inadempiente ben può recedere senza dover proporre domanda giudiziale o intimare la diffida ad adempiere, e trattenere la caparra ricevuta o esigere il doppio di quella prestata senza dover dimostrare di aver subito un danno effettivo. La parte non inadempiente può anche non esercitare il recesso, e chiedere la risoluzione del contratto e l'integrale risarcimento del danno sofferto in base alle regole generali, e cioè sul presupposto di un inadempimento imputabile e di non scarsa importanza, nel qual caso non può incamerare la caparra, essendole invece consentito trattenerla a garanzia della pretesa risarcitoria o in acconto su quanto spettantele a titolo di anticipo dei danni che saranno in seguito accertati e liquidati. Qualora, anziché recedere dal contratto, la parte non inadempiente si avvalga dei rimedi ordinari della richiesta di adempimento ovvero di risoluzione del negozio, la restituzione della caparra è ricollegabile agli effetti restitutori propri della risoluzione negoziale, come conseguenza del venir meno della causa della corresponsione, giacché in tale ipotesi essa perde la suindicata funzione di limitazione forfettaria e predeterminata della pretesa risarcitoria all'importo convenzionalmente stabilito in contratto, e la parte che allega di aver subito il danno, oltre che alla restituzione di quanto prestato in relazione o in esecuzione del contratto, ha diritto anche al risarcimento dell'integrale danno subito, se e nei limiti in cui riesce a provarne l'esistenza e l'ammontare in base alla disciplina generale di cui agli artt. 1453 (Cass. n. 8571/2019 ; Cass. n. 11356/2006; Cass. n. 6561/1991). Inoltre secondo altro arresto, a differenza di quanto previsto in tema di clausola penale, la caparra confirmatoria ha riguardo all'inadempimento vero e proprio e non al semplice ritardo; pertanto, salvo che le parti, nella loro autonomia, non abbiano fatto riferimento anche al ritardo e all'inadempimento di scarsa importanza, la caparra non può che rapportarsi all'inadempimento grave e cioè a quello che legittima la risoluzione del contratto; e al riguardo non possono che applicarsi gli stessi principi generali circa l'imputabilità e l'importanza dell'inadempimento per valutare il comportamento dell'inadempiente (Cass. n. 2380/1975). Clausola penale e caparra confirmatoria possono coesistere (Cass. n. 35068/2022; Cass. n. 10953/2012; Cass. n. 1326/1958).