Codice Civile art. 1938 - Fideiussione per obbligazioni future o condizionali (1).

La fideiussione omnibus dopo la novella del 1992

L'art. 10 l. n. 154/1992 ha modificato l'art. 1938 stabilendo che il requisito di validità per la fideiussione omnibus è la determinazione, all'atto della stipula del contratto, dell'importo massimo garantito e specificando che la novella sarebbe stata efficace trascorsi 120 giorni dall'entrata in vigore.

Fino ad allora, l'art. 1938 non prevedeva alcun requisito di validità.

La legge di modifica non disponeva nulla circa l'efficacia retroattiva: l'introduzione di un importo massimo ha pertanto sollevato il problema di individuare quali contratti di fideiussione, tra quelli stipulati prima dell'entrata in vigore della novella, ricadessero sotto la nuova disciplina.

Due erano le situazioni in cui si articolava tale fascio di rapporti: da un lato vi erano le cd. fideiussioni chiuse, con cui si intendevano le obbligazioni di garanzie sorte prima dell'entrata in vigore della riforma (anche se i relativi effetti non erano ancora esauriti in tale momento). Dall'altro lato vi erano le cd. fideiussioni aperte, con cui si intendevano le obbligazioni principali sorte successivamente al divieto di garanzia senza limiti.

La Corte costituzionale ha stabilito che la sanzione della nullità per mancanza della limitazione dell'importo colpisce solamente le cd. fideiussioni aperte, mentre non riguarda quelle chiuse (Corte cost. n. 204/1997). Ciò sulla base dell'argomento per cui la nuova disposizione non può incidere sugli effetti non ancora esauriti del rapporto fideiussorio costituito anteriormente, atteso che essa impinge direttamente sulle stesse caratteristiche genetiche del sinallagma contrattuale, generatore di conseguenze obbligatorie protraentisi nel tempo. In altri termini, l'intervento sui requisiti di validità del contratto denota un carattere innovativo della novella, la cui retroattività (verso gli effetti prodotti dalla stipula delle garanzie principali occorsa prima dell'applicazione del nuovo regime) è altresì esclusa dall'esplicita previsione della medesima di produrre effetti trascorsi centoventi giorni dalla sua entrata in vigore (Cass. III, n. 15024/2000).

Ne consegue che nel caso di fideiussione omnibus senza limitazione di importo, stipulata anteriormente alla novella, ma ancora in corso alla data di entrata in vigore dell'art. 10, comma 1, l. n. 154/1992, la banca conserva il diritto alla garanzia unicamente per i debiti verso di essa sorti a carico del debitore principale prima di tale data e non anche per quelli successivi (Cass. I, n. 1580/2017). Ciò ad eccezione dell'ipotesi in cui le parti fissino l'importo massimo garantito con la rinnovazione della convenzione di garanzia, la quale, risolvendosi nel compimento di un negozio diverso dal precedente, con effetto "ex nunc", esula dall'ipotesi di inammissibilità della convalida del negozio nullo, ai sensi dell'art. 1423, norma diretta ad impedire la sanatoria di un negozio nullo con effetti "ex tunc", ma non a comprimere la libertà delle parti di reiterare, depurandola dal vizio invalidante, la manifestazione della loro autonomia negoziale al fine di regolare i loro interessi (Cass. III, n. 8944/2016).

La S.C. ha ritenuto la nullità dei contratti di fideiussione omnibus conformi allo schema di contratto predisposto dall'ABI per violazione della legge antitrust ed oggetto del provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 della Banca d'Italia (che operava con le funzioni di Autorità garante della concorrenza tra istituti creditizi, ai sensi della l. n. 287/1990, artt. 14 e 20, in vigore fino al trasferimento dei poteri all'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con la l. n. 262/2005, a far data dal 12 gennaio 2016). I giudici di legittimità hanno all'uopo evidenziato che, in tema di accertamento dell'esistenza di intese anticoncorrenziali vietate dalla l. n. 287/1990, art. 2, la stipulazione "a valle" di contratti o negozi che costituiscano l'applicazione di quelle intese illecite concluse "a monte" comprendono anche i contratti stipulati anteriormente all'accertamento dell'intesa da parte dell'Autorità indipendente preposta alla regolazione o al controllo di quel mercato  a condizione che quell'intesa sia stata posta in essere materialmente prima del negozio denunciato come nullo, considerato anche che rientrano sotto quella disciplina anticoncorrenziale tutte le vicende successive del rapporto che costituiscano la realizzazione di profili di distorsione della concorrenza (Cass. I, n. 29810/2017).

Ambito applicazione

L'art. 1938 non si applica solo alle fideiussioni rilasciate a favore di banche o di società finanziarie, posto che né la lettera della norma, né la sua «ratio», consentono tale limitazione (Cass. III, n. 5951/2014; Cass. III, n. 3525/2009).

La giurisprudenza ha inoltre ritenuto che l'obbligo di indicazione dell'importo massimo garantito previsto per le fideiussioni per obbligazioni future o condizionali, corrisponde ad un principio generale di garanzia e di ordine pubblico economico ed ha valenza generale e va applicato anche alle garanzie atipiche e, tra queste, alle lettere di patronage (Cass. III, n. 1520/2010).

Il recesso dalla fideiussione omnibus

Nella fideiussione omnibus il recesso del garante impedisce che la garanzia si estenda agli obblighi successivamente assunti dal debitore principale (Cass. III, n. 9349/1992).

Tuttavia, poiché il recesso in generale non determina lo scioglimento del contratto con effetti giuridici anche retroattivi, la fideiussione non si estingue per quei debiti sorti fino alla data della comunicazione del fideiussore della volontà di recedere (Trib. Milano 15 luglio 1993).

In caso di recesso della banca dal contratto di conto corrente bancario, il fideiussore resta tenuto al soddisfacimento del debito quale esistente alla data dello scioglimento del rapporto e in tale misura cristallizzato, dovendo ad esso essere raffrontato il limite di massimale della garanzia; gli interessi moratori maturati dopo quel momento a causa del mancato tempestivo adempimento imputabile (anche) allo stesso fideiussore restano, invece, a suo carico oltre il limite del massimale della fideiussione, in applicazione della regola generale della garanzia patrimoniale di cui all'art. 2740 per i fatti a lui riferibili, nonché dei principi di divieto dell'abuso del diritto e della correttezza nei rapporti interprivati (Cass. I, n. 12263/2015).